實務分析：軟件代碼相同或相似達到多少比例才能構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪
作者：李章虎 陳琳靜 2020-12-19在加大知識產(chǎn)權(quán)犯罪刑事打擊力度的背景下，知識產(chǎn)權(quán)犯罪案件量也逐年攀升。據(jù)國家知識產(chǎn)權(quán)局發(fā)布的《2019年中國知識產(chǎn)權(quán)保護狀況》顯示，2019年全國地方人民法院審結(jié)侵犯著作權(quán)罪案共191件，同比上升40.44%。在侵犯著作權(quán)罪案件中，尤以侵犯計算機軟件作品為典型，被控侵權(quán)作品代碼與權(quán)利作品代碼相同或相似達到多少比例，才能達到《刑法》侵犯著作權(quán)罪的立案標準？這一問題，在理論和實務界并未見絕對的答案。本文結(jié)合現(xiàn)行法律法規(guī)以及在先判例的裁判觀點，對相關(guān)焦點問題予以整理和分析，以供參考。
一、侵犯著作權(quán)罪的法律依據(jù)以及立案標準 1、根據(jù)《中華人民共和國刑法》第二百一十七條規(guī)定，侵犯著作權(quán)罪，是以營利為目的，有下列侵犯著作權(quán)情形之一，違法所得數(shù)額較大或者有其他嚴重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；違法所得數(shù)額巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金： （一）未經(jīng)著作權(quán)人許可，復制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的； （二）出版他人享有專有出版權(quán)的圖書的； （三）未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復制發(fā)行其制作的錄音錄像的； （四）制作、出售假冒立案標準： 2、根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（一）》第五條，以營利為目的，實施刑法第二百一十七條所列侵犯著作權(quán)行為之一，違法所得數(shù)額在三萬元以上的，屬于“違法所得數(shù)額較大”；具有下列情形之一的，屬于“有其他嚴重情節(jié)”，應當以侵犯著作權(quán)罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金： （一）非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上的； （二）未經(jīng)著作權(quán)人許可，復制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品，復制品數(shù)量合計在一千張（份）以上的； （三）其他嚴重情節(jié)的情形。 以營利為目的，實施刑法第二百一十七條所列侵犯著作權(quán)行為之一，違法所得數(shù)額在十五萬元以上的，屬于“違法所得數(shù)額巨大”；具有下列情形之一的，屬于“有其他特別嚴重情節(jié)”，應當以侵犯著作權(quán)罪判處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金： （一）非法經(jīng)營數(shù)額在二十五萬元以上的； （二）未經(jīng)著作權(quán)人許可，復制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品，復制品數(shù)量合計在五千張（份）以上的； （三）其他特別嚴重情節(jié)的情形。他人署名的美術(shù)作品的。 3、根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（一）》第一條 ， 以營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復制發(fā)行其文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品，復制品數(shù)量合計在五百張（份）以上的，屬于刑法第二百一十七條規(guī)定的“有其他嚴重情節(jié)”；復制品數(shù)量在二千五百張（份）以上的，屬于刑法第二百一十七條規(guī)定的“有其他特別嚴重情節(jié)”。 第二條，刑法第二百一十七條侵犯著作權(quán)罪中的“復制發(fā)行”，包括復制、發(fā)行或者既復制又發(fā)行的行為。侵權(quán)產(chǎn)品的持有人通過廣告、征訂等方式推銷侵權(quán)產(chǎn)品的，屬于刑法第二百一十七條規(guī)定的“發(fā)行”。非法出版、復制、發(fā)行他人作品，侵犯著作權(quán)構(gòu)成犯罪的，按照侵犯著作權(quán)罪定罪處罰。 二、《刑法》上的“復制”不同于《著作權(quán)法》上的“復制” 《著作權(quán)法》第十條第五項規(guī)定，復制權(quán)，即以印刷、復印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權(quán)利。著作權(quán)侵權(quán)案件當中“復制”的認定通常采取相同或?qū)嵸|(zhì)性相似的標準。在刑事案件中，雖然對于“復制”的認定也采用相同或?qū)嵸|(zhì)性相似的標準，但是由于刑法制裁的嚴厲性和刑法的預防功能，檢察院審查起訴的標準較為嚴苛，審查的內(nèi)容包括犯罪事實、情節(jié)是否清楚，證據(jù)是否確實、充分，犯罪性質(zhì)和罪名的認定是否正確等，對于達到“實質(zhì)性相似”的認定標準明顯高于民事案件，即對被控侵權(quán)作品與權(quán)利作品相同/相似比例要求更高。在著作權(quán)侵權(quán)民事案件中，存在作品相同比例為25%就被法院認定構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)的案例（案號：（2009）桂民三終字第48號），而在侵犯著作權(quán)犯罪刑事案件中，認定構(gòu)成犯罪通常要求作品相同/相似比例達到70%以上，或者有其他充分證據(jù)證明達到實質(zhì)性相似。 可見，盡管民事和刑事案件中對相同或?qū)嵸|(zhì)性相似這一認定標準的表述相同，但是著作權(quán)法上的“復制”和刑法上的“復制”至少在司法實踐中還是有所區(qū)別的。 三、相同或?qū)嵸|(zhì)性相似的比例認定 我國目前沒有法律法規(guī)或規(guī)范性文件明確達到何種比例，被控侵權(quán)產(chǎn)品與權(quán)利作品才構(gòu)成相同或?qū)嵸|(zhì)性相似。法規(guī)或規(guī)范性文件多是以模糊性的規(guī)定回應這一問題，賦予了法官充分的自由裁量空間。 我國《計算機軟件保護條例》第24條第1項規(guī)定，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復制或者部分復制著作權(quán)人的軟件作品的，應當承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任?！安糠謴椭啤北砻髁藰?gòu)成侵權(quán)或犯罪并不要求100%相同，但是具體的認定比例并不清晰。 2018年4月20日，北京市高級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭發(fā)布了《北京市高級人民法院侵害著作權(quán)案件審理指南》（以下簡稱“指南”），第11章侵害計算機軟件著作權(quán)的認定當中第8條對“實質(zhì)性相似的認定”作出指南：“在案證據(jù)能夠證明原告主張權(quán)利的計算機軟件源程序、文檔等文件與被訴侵權(quán)的計算機軟件相同或者相近似的，可以認定二者構(gòu)成實質(zhì)性相似。被告拒不提供被訴侵權(quán)的計算機軟件源程序，原告能夠舉證證明二者目標程序相同或者相近似的，或者雖不相同或者相近似，但被訴侵權(quán)的計算機軟件目標程序中存在原告主張權(quán)利的計算機軟件特有內(nèi)容，或者在軟件結(jié)果（包括軟件界面、運行參數(shù)、數(shù)據(jù)庫結(jié)構(gòu)等）方面相同或者實質(zhì)性相似，可以認定原、被告的軟件構(gòu)成實質(zhì)性相似。”按照該指南，被訴侵權(quán)的計算機軟件目標程序中只要存在原告主張權(quán)利的計算機軟件特有內(nèi)容，就可以認定原、被告的軟件構(gòu)成實質(zhì)性相似，更加模糊了相同或?qū)嵸|(zhì)性相似的比例認定。 四、以案釋法：刑事案件中關(guān)于“復制”的司法認定 司法實踐中對于刑法上“復制”的認定，不僅要進行相似/相同比例的考察，也要從重復內(nèi)容的表達獨創(chuàng)性、特有性等角度，即質(zhì)的維度上進行考量。是否構(gòu)成刑法上的“復制”需要結(jié)合具體案例情況的證據(jù)材料分析判斷，法院對于相同或?qū)嵸|(zhì)性相似的認定方式差別也較大，具體如下： （一）相同/相似度比例達到84%-90%認定構(gòu)成刑法意義上的復制 1.余剛等侵犯著作權(quán)案，《刑事審判參考》2014年第1集（總第96集），案例第942號 裁判要旨：復制“實質(zhì)性相同”和復制“完全相同”的程序文件都屬于侵犯著作權(quán)罪中的“復制”。（1）“復制”不限于復制“完全相同”的軟件。對于“復制”的理解，不應當局限于當前一般觀念的認識范圍，可以將“復制”的行為方式全部抽象為對原件的“再現(xiàn)”。這種“再現(xiàn)”不局限于“完全相同”，而只需要具備“實質(zhì)性相同”即可。（2）相關(guān)法規(guī)及規(guī)范性文件規(guī)定部分復制著作權(quán)人軟件的行為屬于侵犯著作權(quán)罪中的“復制”。《計算機軟件保護條例》第24條規(guī)定：“……觸犯刑律的，依照刑法關(guān)于侵犯著作權(quán)罪、銷售侵權(quán)復制品罪的規(guī)定，依法追究刑事責任：（一）復制或者部分復制著作權(quán)人的軟件的……”盡管相關(guān)行政性規(guī)定中是否具有“構(gòu)成犯罪的”等提示性對照規(guī)定，對認定相關(guān)行為是否構(gòu)成犯罪沒有影響，但《計算機軟件保護條例》關(guān)于“復制”一詞的規(guī)定體現(xiàn)出“部分復制”行為性質(zhì)等同于“完全復制”行為性質(zhì)的立法原意?；凇队嬎銠C軟件保護條例》的這一規(guī)定，我們認為，在刑法沒有明確界定第217條第（一）項中“復制發(fā)行”含義的情況下，將“部分復制”納入侵犯著作權(quán)罪中的“復制”范圍（同時強調(diào)前文分析的實質(zhì)性相同），并非類推解釋，而是具有一定的法律根據(jù)。（3）本案中的外掛程序和官方客戶端程序存在實質(zhì)性相同。經(jīng)鑒定，該外掛程序與《龍之谷》游戲客戶端程序的文件相似度為398/471=84.5%，文件目錄結(jié)構(gòu)相似度為400/471=84.92%。該外掛程序與《龍之谷》游戲客戶端程序盡管并非完全一致，但兩者存在實質(zhì)性相同。 2.王某、顧某2等侵犯著作權(quán)案，案號：（2018）滬0104刑初1101號 裁判要旨：經(jīng)鑒定，《77斗地主》游戲與《卓毅四人斗地主》游戲服務器端文件相似度為97.16%，客戶端文件相似度為89.75%，構(gòu)成實質(zhì)性相似。被告人王某、顧某2、甕某共同以營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復制發(fā)行其構(gòu)成實質(zhì)性相似的計算機軟件，非法經(jīng)營額達人民幣88萬余元，屬情節(jié)特別嚴重，其行為已構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。 3.鄒小朋、鄒亮侵犯著作權(quán)罪案，案號：（2016）川01刑終98號 裁判要旨：經(jīng)鑒定，《風云絲路》游戲客戶端程序與游藝春秋公司官方運營的《新絲路傳說》游戲客戶端程序文件名、路徑和內(nèi)容均一致的比例為86.31%，雙方游戲的整體界面、角色信息、地圖信息、怪物信息、游戲技能信息及游戲功能等基本一致，《風云絲路》游戲服務端程序與《新絲路傳說》游戲服務端程序存在實質(zhì)性相似。據(jù)此，被告人構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。 （二）相同/相似比例80%左右認定構(gòu)成刑法意義上的復制 王紅星侵犯著作權(quán)罪案，案號：（2003）海法刑初字第2343號 裁判要旨：對于任何計算機軟件來說，源程序代碼都是其最核心的內(nèi)容。現(xiàn)控方證據(jù)已經(jīng)清楚地證實，王紅星、趙坤所謂自主開發(fā)的軟件，實際上是在雷石KTV軟件基礎(chǔ)上進行少量改動而完成的，盡管二者的界面外觀、局部功能有所不同，但源程序代碼基本相同，可以確認億維視軟件是對雷石KTV軟件的復制。 該案中，中國科學技術(shù)法學會華科知識產(chǎn)權(quán)司法鑒定中心司法鑒定書，證明鑒定人將惠普筆記本電腦（被告人趙坤所有）中所載億維視軟件的源程序代碼與雷石KTV寬帶服務系統(tǒng)軟件的源程序代碼進行比對、分析，得出結(jié)論：億維視（EVOD）軟件的源代碼與雷石KTV系統(tǒng)的源代碼相同，大約80%的相似度，億維視（EVOD）軟件是在雷石KTV系統(tǒng)的基礎(chǔ)上進行少量開發(fā)完成。鑒定人將IBM筆記本電腦（被告人王紅星所有）中所載億維視軟件的源程序代碼與雷石KTV寬帶服務系統(tǒng)軟件的源程序代碼進行比對、分析，得出結(jié)論：兩個軟件所涉及的目錄和文件，程序邏輯流程完全一致，有95%的代碼內(nèi)容完全一致。據(jù)此，法院認為被告人王紅星、趙坤以營利為目的，未經(jīng)著作權(quán)人許可，復制發(fā)行其計算機軟件，違法所得數(shù)額較大，其行為均已構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪，應予懲處。 （三）相同/相似比例70%以上認定構(gòu)成刑法意義上的復制 汪某、萬某等侵犯著作權(quán)案，案號：（2013）徐刑（知）初字第20號 裁判要旨：《計算機軟件保護條例》第24條也規(guī)定了復制或部分復制著作權(quán)人的軟件屬于民事侵權(quán)或觸犯刑律的行為之一。如果一款軟件與另一款軟件經(jīng)鑒定比對，文件相似度比例較高，主體結(jié)構(gòu)及功能實質(zhì)性相同，再結(jié)合其他具體行為，綜合判斷為構(gòu)成實質(zhì)性相似，則應理解為構(gòu)成著作權(quán)法意義及刑法意義上的復制。 該案中，關(guān)于部分復制的行為是否達到了兩款軟件實質(zhì)性相似的程度從而構(gòu)成了刑法規(guī)定的因“復制”而侵犯著作權(quán)。法院認為，鑒于該案鑒定結(jié)論為《烏龍學苑3.0版》與《家育星》軟件的服務器端程序文件相似度在70%以上的文件數(shù)占《烏龍學苑3.0版》軟件服務器端程序文件數(shù)的75%，《烏龍學苑3.0版》軟件安裝程序與《家育星》軟件安裝程序文件相似度達到90%以上，在《家育星》的應用程序目錄的文件中出現(xiàn)了“烏龍學院”、“汪某”、帶烏龍名稱的網(wǎng)址，《家育星》部分應用程序目錄文件的“簽名人姓名”與《烏龍學苑3.0版》的一致，故兩款軟件存在實質(zhì)性相似；本院確認各被告人制作的《家育星》軟件與《烏龍學苑3.0版》軟件雖有一定的不同之處，但主體結(jié)構(gòu)、功能實質(zhì)性相同，從而兩款軟件系實質(zhì)性相似，構(gòu)成對他人享有著作權(quán)的計算機軟件的復制。 （四）根據(jù)軟件之間存在共同的軟件缺陷，判定源程序相同的概率較大構(gòu)成復制 石鴻林訴泰州市華仁電子資訊有限公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛案，《最高人民法院公報》2009年第3期（總第149期）公報案例 裁判要旨：在被控侵權(quán)人無正當理由拒絕提供軟件源程序供直接比對，而因技術(shù)的限制無法從被控侵權(quán)產(chǎn)品中直接讀出其軟件的源程序的情形下，如果軟件著作權(quán)人已經(jīng)證明了被控侵權(quán)人的軟件在軟件設計缺陷等方面與著作權(quán)人的軟件確實存在相同或相似之處，可以證明被控侵權(quán)人持有但拒不提供的源程序的內(nèi)容不利于被控侵權(quán)人的，人民法院可以直接根據(jù)前述規(guī)定，判定雙方軟件之間構(gòu)成實質(zhì)性相同，由被控侵權(quán)人承擔民事責任。 法院認為，根據(jù)計算機軟件設計的一般性原理，在獨立完成設計的情況下，不同軟件之間出現(xiàn)相同的軟件缺陷機率極小，而如果軟件之間存在共同的軟件缺陷，則軟件之間的源程序相同的概率較大。同時結(jié)合HX-Z和HR-Z型控制器兩者在加電運行時存在相同的特征性情況、HX-Z和HR-Z型控制器的使用說明書基本相同、HX-Z和HR-Z型控制器的整體外觀和布局基本相同等相關(guān)事實，上訴人石鴻林（原審原告）提供的現(xiàn)有證據(jù)能夠初步證明HX-Z和HR-Z軟件構(gòu)成實質(zhì)相同。據(jù)此，被上訴人（原審被告）構(gòu)成侵權(quán)。 （五）未明確具體比例而認定構(gòu)成復制 1.江蘇省無錫市濱湖區(qū)人民檢察院訴鞠文明、徐路路、華軼侵犯著作權(quán)案，《最高人民法院公報》 2012年第1期（總第183期） 裁判要旨：行為人通過非法手段獲取他人享有著作權(quán)的計算機軟件中的目標程序并與特定硬件產(chǎn)品相結(jié)合，用于生產(chǎn)同類侵權(quán)產(chǎn)品，在某些程序、代碼方面雖有不同，但只要實現(xiàn)硬件產(chǎn)品功能的目標程序或功能性代碼與他人享有著作權(quán)的計算機軟件“實質(zhì)相同”，即屬于非法復制發(fā)行計算機軟件的行為，應以侵犯著作權(quán)罪定罪處罰。如果涉案侵權(quán)產(chǎn)品的價值主要在于實現(xiàn)其產(chǎn)品功能的軟件程序，即軟件著作權(quán)價值為其主要價值構(gòu)成，應以產(chǎn)品整體銷售價格作為非法經(jīng)營數(shù)額的認定依據(jù)。 該案中，鑒定機構(gòu)的鑒定方法系通過鑒定機關(guān)將作為檢材樣材的兩個目標程序分別反編譯為匯編代碼，提取其中以實現(xiàn)對機械設備進行監(jiān)控信息處理功能的代碼進行比較、分析，二審法院認為該鑒定方法正確。 2.江蘇省蘇州市虎丘區(qū)人民檢察院訴成都共軟網(wǎng)絡科技有限公司、孫顯忠、張?zhí)炱?、洪磊、梁焯勇侵犯著作?quán)一審案，最高法公報案例《中華人民共和國最高人民法院公報》2010年第09期（總第167期）公報案例 裁判要旨：關(guān)于被告是否未經(jīng)著作權(quán)人許可而復制涉案系列軟件的問題，法院認為，根據(jù)中國版權(quán)保護中心版權(quán)鑒定委員會出具的鑒定報告以及鑒定報告的補充說明，涉案“番茄花園”版Windows系列軟件與微軟Windows軟件相比對，二者的核心程序均集中在Windows目錄下，且二者的目錄結(jié)構(gòu)和文件存在大量相同的內(nèi)容。據(jù)此，可以認定涉案“番茄花園”版Windows系列軟件是根據(jù)微軟Windows軟件核心程序進行復制的產(chǎn)物，被告單位及各被告人系在未經(jīng)軟件著作權(quán)人許可的情況下實施侵權(quán)復制行為。據(jù)此，被告構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪。
