公司股權(quán)歷史沿革審查之知識產(chǎn)權(quán)出資若干瑕疵事項的解決思路
作者：湯雯 2020-09-04公司股權(quán)歷史沿革中可能因種種原因存在不規(guī)范的情況，針對公司股權(quán)歷史沿革中，股東以知識產(chǎn)權(quán)出資可能造成的出資瑕疵事項，筆者從自身執(zhí)業(yè)經(jīng)驗、查閱案例整理出以下三類出資瑕疵事項及其解決思路。
一、知識產(chǎn)權(quán)出資未做權(quán)屬轉(zhuǎn)移 （一）出資事項 在查閱多家上市公司的首次公開發(fā)行股票并上市（IPO）招股說明書、IPO律師工作報告、IPO補充法律意見書等資料基礎上，結(jié)合自己參與的擬IPO項目，筆者整理出公司股權(quán)歷史沿革中以下兩種情形： 情形1：用以出資的知識產(chǎn)權(quán)（通常情況下為專利、專有技術(shù)）未做權(quán)屬轉(zhuǎn)移。 情形2：用于出資的知識產(chǎn)權(quán)（通常情況下為專利、專有技術(shù)）已進行權(quán)屬轉(zhuǎn)移，后由于該知識產(chǎn)權(quán)喪失市場競爭力或商業(yè)價值而導致資產(chǎn)價值貶損。 （二）核查要點 審查公司股權(quán)歷史沿革時，最主要審查股東出資的真實性、合法性、有效性，以論證公司注冊資本的合法性、充實性。因此，律師核查市應重點注意，用于出資的知識產(chǎn)權(quán)是否完成資產(chǎn)繳付和權(quán)屬轉(zhuǎn)移，是否完善相關(guān)交割手續(xù)。若用以出資的專利完成登記變更或?qū)Ｓ屑夹g(shù)未完善轉(zhuǎn)讓協(xié)議和交割手續(xù)，則屬于出資資產(chǎn)權(quán)屬轉(zhuǎn)移手續(xù)未完善，應被認定為出資瑕疵。 對于股東用專利出資，專利權(quán)屬轉(zhuǎn)移應進行專利著錄事項變更，以國家知識產(chǎn)權(quán)局核發(fā)的“著錄項目變更”的手續(xù)合同通知書作為專利權(quán)屬轉(zhuǎn)移的標志。對于專有技術(shù)，股東與公司應簽訂專有技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，并辦理專有技術(shù)交割的手續(xù)。即使已經(jīng)存在上述法律文件，但必要時，律師還須核查股東用以出資的相關(guān)專利或/和專有技術(shù)的產(chǎn)業(yè)化成果，以及實際使用情況。 （三）解決思路 對于情形1，由于股東未完成出資資產(chǎn)的權(quán)屬轉(zhuǎn)移責任，此事項應被認定為出資瑕疵。若存在用以出資的知識產(chǎn)權(quán)未做權(quán)屬轉(zhuǎn)移，但公司一直在使用的情形，筆者建議完善相關(guān)權(quán)屬轉(zhuǎn)移手續(xù)，消除出資瑕疵。若無法完善知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)權(quán)屬轉(zhuǎn)移手續(xù)（如：由于欠繳年費，專利權(quán)已經(jīng)被終止），或者公司并未實際使用用以出資的知識產(chǎn)權(quán)，則可考慮用貨幣資金進行出資置換，以保證公司注冊資本的真實性、充實性。 對于情形2，鑒于股東已經(jīng)完成出資資產(chǎn)繳付義務和隨附的權(quán)屬轉(zhuǎn)移責任，在出資資產(chǎn)價格公允的前提下，此事項不能認定為股東出資瑕疵。雖然用以出資的知識產(chǎn)權(quán)價值貶損，甚至成為無效資產(chǎn)，但在履行出資義務的歷史時間點上，股東用經(jīng)評估的知識產(chǎn)權(quán)對公司出資，且已完善權(quán)屬轉(zhuǎn)移手續(xù)，即表明股東在該時點上已履行出資義務且已足額出資，因此不能認定為出資瑕疵。對于因喪失市場競爭力或商業(yè)價值而導致資產(chǎn)價值貶損，甚至成為無效資產(chǎn)，筆者建議：若該知識產(chǎn)權(quán)尚未攤銷完畢，可將其賬面價值全部計提減值準備。 （四）出資置換的注意事項 出資置換的含義為公司將股東原投入公司的出資資產(chǎn)（一般多為瑕疵出資資產(chǎn)）劃出注冊資本，股東用同等價值的其他出資資產(chǎn)替代原出資資產(chǎn)，出資置換完成后公司注冊資本不變。關(guān)于出資置換，筆者認為應該注意以下幾點： 1.鑒于出資置換實質(zhì)上為關(guān)聯(lián)交易，因此建議,若公司不是一人有限責任公司，則在董事會（若有）、股東會進行表決時，關(guān)聯(lián)董事或關(guān)聯(lián)股東履行相應的回避程序。 2.出資置換在法律程序上存在瑕疵風險。從法律程序上講，出資置換程序?qū)嶋H上應包含減資、增資兩個程序。公司先將瑕疵資產(chǎn)劃出注冊資本，此實際上為減資；然后，股東用同等價值的資產(chǎn)對公司出資，此實際上為增資。公司進行減資程序時，根據(jù)《公司法》（1993年、1999年、2004年）之相關(guān)規(guī)定，公司需履行法定的債權(quán)人通知義務以及公告義務，并在省級以上媒體上公告三次減資事項；根據(jù)《公司法》（2005年、2013年、2018年）之相關(guān)規(guī)定，對于在2006年1月1日以后，公司履行減資程序是，公司公告義務則只需在省級以上媒體公告一次即可。在實務中，由于種種原因，出資置換未履行或未完全履行通知債權(quán)人及公告的義務，導致出資置換程序存在一定程序的瑕疵。為彌補該程序上瑕疵，可考慮采用由相關(guān)股東出具書面承諾，對出資置換前的債務及公司因出資置換可能承擔的責任進行兜底承諾。 3.在核查中，除公司需履行的相應程序以外，律師還應關(guān)注置出資產(chǎn)、置入資產(chǎn)的實際價值和實際用途，需特別注意規(guī)避置出資產(chǎn)可能導致的同業(yè)競爭。 4.用于出資置換的資產(chǎn)可以是貨幣資金或生產(chǎn)設備等非貨幣資金，但筆者建議選擇用于置換的資產(chǎn)原則上為貨幣資金。其一，貨幣資金流動性強，可以為公司生產(chǎn)經(jīng)營輸送“血液”。其二（主要原因），不會引發(fā)同業(yè)競爭的合理懷疑；股東能在短時間內(nèi)拿出公司生產(chǎn)經(jīng)營所需或相關(guān)聯(lián)的非貨幣資產(chǎn)，可在一定程度上說明該股東控股下的其他企業(yè)與公司主要經(jīng)營范圍相似或相同，雙方構(gòu)成或可能構(gòu)成直接或間接的競爭關(guān)系。因此，對于采用出資置換的方式解決歷史上出資瑕疵事項，最優(yōu)的選擇為用貨幣資金進行置換。 二、出資知識產(chǎn)權(quán)的確權(quán) （一）出資事項 《專利法》規(guī)定：“職務發(fā)明創(chuàng)造是指執(zhí)行本單位的任務或者主要是利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的發(fā)明創(chuàng)造”。 《專利法實施細則》對構(gòu)成職務發(fā)明的要件作出進一步的描述：“職務發(fā)明創(chuàng)造包括：在本職工作中作出的發(fā)明創(chuàng)造；履行本單位交付的本職工作之外的任務所作出的發(fā)明創(chuàng)造；退休、調(diào)離原單位后或者勞動、人事關(guān)系終止后1年內(nèi)作出的，與其在原單位承擔的本職工作或者原單位分配的任務有關(guān)的發(fā)明創(chuàng)造。其中物質(zhì)技術(shù)條件，是指本單位的資金、設備、零部件、原材料或者不對外公開的技術(shù)資料等”。 因此，若自然股東（特別是在公司任職的自然人股東）以知識產(chǎn)權(quán)出資，須首先確定，該等知識產(chǎn)權(quán)是應屬于公司的職務發(fā)明，還是屬于股東個人的發(fā)明成果。 （二）核查要點 對于用于出資知識產(chǎn)權(quán)，區(qū)分是職務發(fā)明亦或系股東個人發(fā)明，律師可以從以下幾個階段進行審查核實： 1.獲取以知識產(chǎn)權(quán)出資的股東個人專業(yè)背景、工作經(jīng)驗，學術(shù)論文、資格證書等書面資料驗證該股東是否具有研發(fā)知識產(chǎn)權(quán)的能力； 2.若該股東在公司任職，獲取該股東的職位工作范圍，驗證發(fā)明知識產(chǎn)權(quán)是否系股東“執(zhí)行本單位任務”； 3.獲取公司相應期間研發(fā)投入的財務數(shù)據(jù)或研發(fā)設備使用情況相關(guān)的資料，并詢問研發(fā)、財務人員，用以驗證股東是否“利用公司的物質(zhì)條件”進行研發(fā)； 4.獲取表明該項知識產(chǎn)權(quán)研發(fā)過程，主要研發(fā)成果呈現(xiàn)的時間的書面資料。 （三） 解決思路 若經(jīng)律師核查，存在股東以職務發(fā)明對公司出資的情況，該事項系出資瑕疵，最優(yōu)解決方式為用貨幣資金對瑕疵資產(chǎn)進行出資置換。 三、知識產(chǎn)權(quán)出資超過標準 （一）出資事項 《公司法》（1993年、1999年、2004年）對于股東用知識產(chǎn)權(quán)出資，均作出如下規(guī)定“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)、土地使用權(quán)作價出資。對作為出資的實物、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)或土地使用權(quán)，必須進行評估作價，核實財產(chǎn)，不得高估或者低估作價。土地使用權(quán)的評估作價，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定辦理。以工業(yè)產(chǎn)權(quán)、非專利技術(shù)作價出資的金額不得超過有限責任公司注冊資本的百分之二十，國家對采用高新技術(shù)成果有特別規(guī)定的除外”。 《關(guān)于以高新技術(shù)成果出資入股若干問題的規(guī)定》（國科發(fā)政字【1997】326號）規(guī)定：“以高新技術(shù)成果出資入股，作價總金額可以超過公司注冊資本的百分之二十，但不得超過百分之三十五”。 《關(guān)于以高新技術(shù)成果作價入股有關(guān)問題的通知》（國科發(fā)政字【1999】351號）規(guī)定：“高新技術(shù)成果作價金額在500萬元人民幣以上，且超過公司或企業(yè)注冊資本35%的，由科技部審查認定”。 《公司法》（2005年）規(guī)定：“全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責任公司注冊資本的百分之三十”。 若在上述法律適用期間，股東以知識產(chǎn)權(quán)對公司出資超過規(guī)定的比例或者超過比例未獲得相關(guān)認定，亦或用于出資的非貨幣資金超過注冊資本的70%，此等事項均應被認定為出資瑕疵。科大訊飛（002230），寶德股份（300023），神州泰岳（300002）在其歷史沿革中均存在以知識產(chǎn)權(quán)出資超過法律規(guī)定的標準。 （二）核查要點 目前，就多數(shù)情況來說，知識產(chǎn)權(quán)出資一般屬于歷史遺留問題，多表現(xiàn)為：知識產(chǎn)權(quán)出資超過20%，但出資資產(chǎn)當時未被認定為高新技術(shù)；或者知識產(chǎn)權(quán)出資超過35%；或者在2006年1月1日至2014年2月28日期間，知識產(chǎn)權(quán)出資超過70%等情形。 若存在上述知識產(chǎn)權(quán)出資超標的情形，律師在進行審查時需注意：首先進行界定，是否存在出資不實或者虛假出資、產(chǎn)權(quán)是否轉(zhuǎn)移（詳見上文闡述的權(quán)屬轉(zhuǎn)移事項）；其次，關(guān)注股東用于出資的知識產(chǎn)權(quán)與公司生產(chǎn)經(jīng)營、主營產(chǎn)品是否存在相關(guān)聯(lián)系，是否已經(jīng)被省級或以上科技管理機關(guān)認定為高新技術(shù)；再次，知識產(chǎn)權(quán)出資超過比例是一般性的20%，還是特殊規(guī)定的35%，或者超過70%；復次，關(guān)注該知識產(chǎn)權(quán)在目前注冊資本的占比，以及該占比是否符合現(xiàn)行法律法規(guī)對以知識產(chǎn)權(quán)出資的監(jiān)管要求。 （三）解決思路 在股東知識產(chǎn)權(quán)出資真實、合法、有效且足額的前提下，可結(jié)合出資知識產(chǎn)權(quán)已在事后被認定高新技術(shù)，或公司通過后續(xù)增資已將知識產(chǎn)權(quán)出資降至合規(guī)占比內(nèi)，或占比符合現(xiàn)行法律法規(guī)，以及無形資產(chǎn)攤銷未影響當期或未來的利潤等情況，合理認定知識產(chǎn)權(quán)出資超標的情形已糾正或消除，且未對公司造成不利影響。 四、結(jié)語 若公司擬IPO，股東出資的真實性、合法性以及公司注冊資本的充實性，將是上市公司監(jiān)管機構(gòu)審核的要點。對于公司歷史沿革中存在的出資瑕疵事項，筆者認為審核關(guān)注要點不在于瑕疵事項本身，而在于公司是否披露瑕疵事項并完成整改，以保證股東出資的真實性、合法性，以及公司注冊資本的充實性。
