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【內容提要】準確理解合同相對性原則，是正確適用相關司法解釋中有關突破合同相對性原則起訴發包人之規定的重要前提。合同有效應當是突破合同相對性原則起訴發包人的基礎。借用資質的實際施工人依法無權直接突破合同相對性原則起訴發包人。借用資質的實際施工人可以根據不同情形選擇適合的起訴途徑維護自身的合法權益。

【關鍵詞】合同相對性 合同有效 借用資質 實際施工人 發包人

在建設工程施工合同中，根據合同相對性原則，無論是在發包人與承包人之間，或者是在承包人與分包人之間，有關權利義務之主張通常只能向與其具有合同關系的一方當事人提出。

“合同相對性，在大陸法系中稱為‘債的相對性’，該規則最早起源于羅馬法。在羅馬法中債被稱為“法鎖”，意指‘當事人之間羈束狀態而言’，換言之，是指債能夠且也只能對債權人和債務人產生拘束力”[1]“債權人得向債務人請求給付，債務人之給付義務債權人之權利，乃同一法律關系上給付關系之兩面。此種僅特定債權人得向特定義務人請求給付之法律關系，學說上稱之為債權之相對性，與物權所具有得對抗一切不特定人之絕對性不同”。[2]

堅持合同相對性原則，是處理合同糾紛的基本原則，處理建設工程施工合同糾紛亦不例外。

然而，“因為建筑業吸收了大量的農民工就業，但由于建設工程的非法轉包和違法分包，造成許多農民工辛苦一年往往還拿不到工資。為了有力保護農民工合法權益”[3]，于2021年1月1日起施行的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（簡稱“《建設工程司法解釋（一）》”）第四十三條規定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”在此之前，最高人民法院制定并均已經被《建設工程司法解釋（一）》替代的《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（簡稱“原《建設工程司法解釋（一）》”）的第二十六條、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（簡稱“原《建設工程司法解釋（二）》”）的第二十四條亦已經作出類似或者相同的規定。

依據上述規定，實際施工人有權突破合同相對性原則起訴與其并不具有合同關系的發包人，并由發包人在欠付建設工程價款范圍內承擔責任。但是，依據《建設工程司法解釋（一）》第一條的規定，實際施工人除包括轉包、違法分包場合中的實際施工人外，還包括沒有資質借用有資質的建筑施工企業名義的實際施工人即掛靠場合中的實際施工人（簡稱“借用資質的實際施工人”）。《建設工程司法解釋（一）》雖然系于2021年1月1日起施行的最新司法解釋，但其在有關實際施工人可以突破合同相對性原則起訴發包人的規定中，卻仍然未明確規定是否包含借用資質的實際施工人，借用資質的實際施工人是否有權突破合同相對性原則起訴發包人，在司法實踐中長期且將繼續存在巨大的爭議。

（一）最高人民法院在借用資質的實際施工人起訴發包人的案件中存在矛盾的裁判規則

在與借用資質的實際施工人起訴發包人有關的司法案例中，最高人民法院在不同案件針對同一問題明顯存在不同的裁判規則，即使是在原《建設工程司法解釋（二）》公布后亦是如此。

例如，最高人民法院在曾貴龍與貴陽榮達房地產開發有限公司等建設工程施工合同糾紛即（2017）最高法民終377號案件，以及在天津建邦地基基礎工程有限公司與中冶建工集團有限公司建設工程施工合同糾紛即（2017）最高法民申3613號案件中，均認為“在掛靠施工情形中，存在兩個不同性質、不同內容的法律關系，一為建設工程法律關系，一為掛靠法律關系，根據合同相對性原則，各方的權利義務關系應當根據相關合同分別處理”，在后一案件中最高人民法院更是明確認定“《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條適用于建設工程非法轉包和違法分包情況，不適用于掛靠情形”。

但是，最高人民法院在西寧市城市交通投資建設有限公司等與陳春菊建設工程施工合同糾紛即（2018）最高法民終128號案件中，卻在認定存在掛靠關系的基礎上，直接依據原《建設工程司法解釋（一）》第二十六條的規定，判令發包人在欠付工程款的范圍內承擔責任。此后，最高人民法院在中建東方裝飾有限公司與西安世紀金花珠江時代廣場購物有限公司建設工程施工合同糾紛即（2018）最高法民再265號案件中更明確認定“由于迪旻公司與中建公司屬于掛靠關系，本案中，對于金花公司和中建公司而言，迪旻公司是涉案工程的實際施工人，根據《建設工程糾紛案法律解釋》第二十六條的規定，實際施工人迪旻公司有權向發包人金花公司主張工程款，金花公司應當在其欠付工程款的范圍內向迪旻公司承擔支付責任。”

在原《建設工程司法解釋（二）》于2019年1月3日[4] 公布后，最高人民法院于2019年1月16日作出的鄭州手拉手集團有限公司與河南省冶金建設有限公司建設工程施工合同糾紛即（2018）最高法民終391號民事判決書中，又認為“建工合同司法解釋第二十六條并未明確規定掛靠的實際施工人有權向發包人主張權利”，但最高人民法院在西安安達房地產開發集團有限公司、沈良洪建設工程施工合同糾紛即（2019）最高法民申652號案件中，卻又認為“安達公司主張上述法律條文中的實際施工人僅指非法轉包及違法分包的施工人，不包括掛靠情形下的實際施工人，此種狹義理解不符合該條文意旨，本院不予支持”，且在陳亞軍與阜陽創傷醫院建設工程施工合同糾紛即（2019）最高法民終1350號案件中認為“一審法院認為掛靠關系不能適用《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規定，進而認定陳亞軍不是本案適格原告并駁回其起訴，系適用法律錯誤，本院予以糾正”。

可見，針對借用資質的實際施工人是否有權突破合同相對性原則起訴發包人的問題，最高人民法院尚存在前后矛盾的裁判規則，地方各級人民法院存在同案不同判的情形也就不足為奇。

（二）最高人民法院民事審判第一庭組織編寫的原《建設工程司法解釋（二）理解與適用》在借用資質的實際施工人是否有權起訴發包人的問題上亦存在前后矛盾的觀點

但凡有司法解釋，最高人民法院通常即會組織出版相應的《理解與適用》。《理解與適用》作為更好理解與適用司法解釋的權威著作，向來為法律實務界尤其是法官和律師所追捧。但凡遇有司法解釋未規定或者未明確規定而又為解決案件爭議所必需解決的問題，《理解與適用》通常成為各家查詢研讀并奉之為引經據典的來源。但是，作為對原《建設工程司法解釋（一）》、原《建設工程司法解釋（二）》的權威性解讀，《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋（二）理解與適用》（簡稱“原《建設工程司法解釋（二）理解與適用》”）卻也在借用資質的實際施工人是否有權突破合同相對性原則起訴發包人的問題上，明顯存在不同的觀點。

原《建設工程司法解釋（二）理解與適用》在對原《建設工程司法解釋（二）》第四條有關出借用資質的責任承擔的分析中，認為：“最高人民法院《建設工程司法解釋（一）》第25～26條的規定卻突破了合同相對性原則，允許掛靠人以實際施工人身份主張權利”“在審理涉及掛靠關系的案件時，也可以追加被掛靠人為案件當事人，作為共同被告，便于查清案件事實”，其該等分析意見的依據之一系參見《最高人民法院建設工程建設工程司法解釋的理解與適用》（簡稱“原《建設工程司法解釋理解與適用》”）中的分析意見。原《建設工程司法解釋理解與適用》在對原《建設工程司法解釋（一）》第二十六條的分析中，認為依據原《建設工程司法解釋（一）》第4條的規定，借用資質的掛靠人也屬于實際施工人，也有權依據前述第二十六條的規定起訴發包人。[5]

但是，原《建設工程司法解釋（二）理解與適用》在對原《建設工程司法解釋（二）》第二十四條有關實際施工人權利保護的分析中，卻認為“《建設工程司法解釋（一）》第26條規定的‘實際施工人’是與轉包人和違法分包人相對應的概念，因此也僅指轉包和違法分包的承包人”[6]，且其雖然認為“《建設工程司法解釋（二）》第24條規定延續了《建設工程司法解釋（一）》第26條的規定，只規定了兩類實際施工人的權益保護，即轉包合同的承包人和違法分包合同的承包人的權益保護問題，而對于實踐中較為常見的借用有資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的承包人的權益保護問題沒有涉及。對于《建設工程司法解釋（一）》第26條是否排除了對借用資質的建筑施工企業名義與他人簽訂建設工程施工合同的承包人的適用問題，理論和實務中仍存在爭議”，但其在分析段落的標題中載明“本條規定不適用于借用資質的實際施工人”[7]，即其明確認為借用資質的實際施工人不能依據原《建設工程司法解釋（二）》第二十四條的規定突破合同相對性原則起訴發包人。此外，原《建設工程司法解釋（二）理解與適用》在對原《建設工程司法解釋（二）》第十七條有關優先受償權的權利主體的規定分析中，還明確主張“對實際施工人的認定以及實際施工人在訴訟中的主體地位及實體權利義務的認定，應當嚴格依照《建設工程司法解釋（一）》第26條的規定，不能擴大適用范圍和條件”[8]。

可見，在對原《建設工程司法解釋（一）》以及原《建設工程司法解釋（二）》上述條款規定，即對借用資質的實際施工人是否有權突破合同相對性原則起訴發包人之問題的分析中，原《建設工程司法解釋（二）理解與適用》作為權威性解讀的著作，亦存在前后矛盾的觀點。

本文認為，有關借用資質的實際施工人是否有權突破合同相對性原則起訴發包人的爭議，實際上應當首先取決于對合同相對性原則本身的理解。亦即，準確理解合同相對性原則，構成正確適用相關司法解釋中有關突破合同相對性原則起訴發包人之規定的重要前提。

主流觀點認為，合同相對性原則主要包含主體的相對性、內容的相對性、違約責任的相對性。“所謂主體的相對性，是指合同關系只能發生在特定的主體之間，只有合同當事人一方能夠向合同的另一方當事人基于合同提出請求或提起訴訟”“所謂內容的相對性，是指除法律、合同另有規定以外，只有合同當事人才能享有某個合同所規定的權利義務，并承擔該合同規定的義務，除合同當事人以外的任何第三人不能主張合同上的權利。”“所謂違約責任的相對性，是指違約責任只能在特定的當事人之間即合同關系的當事人之間發生，合同關系以外的人不負違約責任，合同當事人也不對其承擔違約責任。”[9] 《民法典》規定的諸多條款均能體現前述觀點。例如，《民法典》第五百二十二條規定：“當事人約定由債務人向第三人履行債務，債務人未向第三人履行債務或者履行債務不符合約定的，應當向債權人承擔違約責任。” 第五百二十三條規定：“當事人約定由第三人向債權人履行債務，第三人不履行債務或者履行債務不符合約定的，債務人應當向債權人承擔違約責任。”第五百七十八條規定：“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿前請求其承擔違約責任。”第五百九十三條規定：“當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當依法向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規定或者按照約定處理。”

由此可見，違約責任的相對性構成合同相對性原則的重要組成部分，而違約責任顯然應當以合同有效為前提，《民法典》有關合同相對性原則的規定，亦均系以合同有效為基礎。亦即，合同有效應當是適用合同相對性原則的應有之義與基本前提，僅基于主體的相對性或者內容的相對性而理解適用合同相對性原則，均有失偏頗。對合同相對性原則的突破，當然亦應當是在認可該等原則本身應當以合同有效為前提的基礎上進行的突破，否則皮之不存，毛將焉附？

據此，對《建設工程司法解釋（一）》第四十三條等有關突破合同相對性原則起訴發包人的規定之理解爭議，即更可以從根源上迎刃而解。

具體而言，在轉包、違法分包的場合中，轉包、違法分包的實際施工人與承包人簽訂[10] 的合同（二手合同），將因違反《建設工程司法解釋（一）》第一條的規定而被認定無效，但這不影響承包人依法與發包人簽訂的建設工程施工合同（一手合同）的效力，“承包人轉包和違法分包行為無效，并不必然導致其與發包人之間的建設工程施工合同無效”[11] ，原《建設工程司法解釋（一）》第八條第（四）款即以“將承包的建設工程非法轉包、違法分包”規定為發包人請求解除建設工程施工合同的情形，《民法典》第八百零六條第一款亦規定：“承包人將建設工程轉包、違法分包的，發包人可以解除合同。”承包人依法與發包人簽訂的建設工程施工合同因此通常仍然是合法有效的合同。基于該等合法有效的建設工程施工合同約定，轉包、違法分包的實際施工人因此有權突破合同相對性原則起訴發包人。

但是，在借用資質的場合中，借用資質的實際施工人與被借用資質的承包人簽訂的合同（二手合同），將因違反《建筑法》第二十六條有關“禁止建筑施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程”等規定而被認定無效，其以被借用資質的承包人之名義與發包人簽訂的建設工程施工合同（一手合同），也將因違反《建設工程司法解釋（一）》第一條第一款第（二）項的規定而被認定無效。可見，與轉包、違法分包的實際施工人不同，借用資質的實際施工人雖然也存在與承包人簽訂無效的二手合同（例如掛靠協議或者以內部承包為名行掛靠之實簽訂的合作協議等）之情形，但其還以承包人名義直接與發包人簽訂無效的一手合同即建設工程施工合同。

概言之，基于對合同相對性原則的理解，發包人與承包人簽訂的作為一手合同的建設工程施工合同是否有效，應當成為實際施工人是否有權突破合同相對性原則起訴發包人的基本前提。借用資質的實際施工人即因其以被借用資質的承包人之名義與發包人簽訂的作為一手合同的建設工程施工合同必然無效，因而不具備突破合同相對性原則起訴發包人的基礎。

同時，原《建設工程司法解釋（一）》第二條規定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。”《民法典》第七百九十三條第一款規定：“建設工程施工合同無效，但是建設工程經驗收合格的，可以參照合同關于工程價款的約定折價補償承包人。”對前述規定存在無效合同是否按照有效處理的爭議，但無論如何爭議，無效合同中有關違約責任等約定均屬于無效，依法不應當被予以適用，法律對有效合同的保護程度顯然高于對無效合同的保護程度。

結合上述規定，即使是在轉包、違法分包的場合中，盡管發包人與承包人簽訂的作為一手合同的建設工程施工合同通常是有效的，轉包、違法分包的實際施工人通常有權突破合同相對性原則起訴發包人，但依據《民法典》第一百五十三條等規定，合同無效存在多種情形。建設工程施工因涉及建設工程質量安全以及人民生命和財產安全，往往還應當遵守諸多法律、行政法規的強制性規定，建設工程施工合同因此經常因違反法律、行政法規的強制性規定而無效。例如，因建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的，依據《建設工程司法解釋（一）》第一條的規定，因此簽訂的建設工程施工合同無效。在此情形下，根據對合同相對性原則的理解，亦應當認定轉包、違法分包的實際施工人無權突破合同相對性原則起訴發包人。該等認定亦更能充分體現法律對于有效合同以及無效合同在保護程度上的不同，并確保合同相對性原則不被予無限突破，確保對合同相對性原則的突破不至于如同打開潘多拉的魔盒，衍生更多爭議。

因此，從合同相對性原則本身的應有內涵以及《民法典》有關合同相對性原則的規定來看，合同有效應當是突破合同相對性原則的基礎。在建設工程施工合同的場合中，基于對農民工之合法權益的保護之考慮，作出有關有權突破合同相對性原則起訴發包人的規定具有正當根據，能夠更好體現法律實施的公正性，但對合同相對性原則的突破亦應當有堅實的突破基礎。

借用資質的實際施工人無權直接突破合同相對性原則起訴發包人，并不意味著借用資質的實際使用人即完全喪失直接或者間接起訴發包人，從而更好維護自身合法權益的途徑。

從借用資質簽訂合同并進行實際施工的過程來看，發包人與借用資質的實際施工人的關系，取決于發包人在與借用資質的實際施工人簽訂建設工程施工合同時，是否明知借用資質的事實。最高人民法院在上述陳亞軍與阜陽創傷醫院建設工程施工合同糾紛即（2019）最高法民終1350號案件中對此即明確認為“在處理無資質的企業或個人掛靠有資質的建筑企業承攬工程時，應進一步審查合同相對人是否善意、在簽訂協議時是否知道掛靠事實來作出相應認定。”

如發包人在簽訂合同時，對于借用資質的事實是明知的，因發包人與借用資質的實際施工人均具有實際訂立建設工程施工合同的真實意思表示，雙方之間將存在事實上的建設工程施工合同關系，只是該等合同關系因為違反法律、行政法規的強制性規定而無效，但只要建設工程質量合格的，借用資質的實際施工人依法有權直接起訴發包人，司法實踐中對此并無爭議。

同時，《建筑法》第六十六條、原《建設工程司法解釋（一）》第二十五條、原《建設工程司法解釋（二）》第四條的規定“對于發包人權利的保護均是建立在發包人對掛靠行為不知情的基礎上”，[12]《建設工程司法解釋（一）》第七條有關發包人的權利保護之規定，因此亦應當理解為系建立在此基礎上作出的規定。對發包人明知借用資質而仍然與借用資質的實際施工人簽訂建設工程施工合同的行為，也不存在通過法律保護其信賴利益的需要。實踐中，特別是在依法不需要進行招標的工程建設項目中，發包人實際上往往不僅對實際施工人借用資質的事實是明知的，其甚至還基于實現對實際施工人的選定之目的而故意選擇借用資質的手段。最高人民法院在上述陳亞軍與阜陽創傷醫院建設工程施工合同糾紛即（2019）最高法民終1350號案件中亦認為“如果相對人在簽訂協議時知道掛靠事實，即相對人與掛靠人、被掛靠人通謀作出虛假意思表示，則掛靠人和發包人之間可能直接形成事實上的合同權利義務關系，掛靠人可直接向發包人主張權利。”

如發包人在簽訂合同時，對于借用資質的事實是不明知的，借用資質的實際施工人是否有權起訴發包人，司法實踐中，除了上述有關是否有權突破合同相對性原則起訴發包人的爭議外，還存在其他不同的意見，如“有地方法院（安徽高院、廣東高院、山東高院）認為掛靠情形下的實際施工人可得直接提起針對發包人的訴訟；也有地方法院（北京高院、徐州中院）認為掛靠情形下的實際施工人可行使代位權，在被掛靠人怠于主張工程款債權的情形下，掛靠人可以自己名義起訴要求發包人支付工程款”。同時，也存在“出現掛靠人要求被掛靠人協助辦理所謂的債權轉讓，即掛靠人與被掛靠人之間簽訂協議，約定被掛靠人將其對發包人享有的工程款債權轉讓給掛靠人所有，而后掛靠人據此再行提出針對發包人的工程款債權主張”的情形。[13]

但是，對于發包人在簽訂合同時，對于借用資質的事實是不明知的情形，在無權突破合同相對性原則的情況下，一方面，認為借用資質的實際施工人可以直接起訴發包人，或者認為因“合同效力與《合同法》上的效力并不相同”，主張“雖然實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義與發包人簽訂建設工程施工合同無效，但雙方當事人圍繞合同訂立、履行建設工程施工合同而形成一系列法律關系，雙方當事人之間會基于這些法律關系產生債法上的請求權”[14]，將導致發包人基于其相信被借用資質的承包人具有簽訂建設工程施工合同的真實意思表示之信賴利益無法得到法律的保護，如此對于不明知借用資質之事實的發包人而言，顯然并不公平，且該觀點有可能造成突破合同相對性原則的濫用之嫌，該觀點也未能說明，在借用資質的實際施工人與發包人不存在簽訂建設工程施工合同的真實意思表示的情況下，雙方之間產生債法上的請求權具有的法律或者法理依據。另一方面，認為借用資質的實際施工人可以通過行使代位權而起訴發包人，也明顯不符合原《建設工程司法解釋（二）》第二十五條以及《建設工程司法解釋（一）》第四十四條的規定。依據前述規定，實際施工人行使代位權而起訴發包人的前提條件之一，已經明確限定為“轉包人或者違法分包人怠于行使向發包人行使到期債權”，且“相對于最初的征求意見稿”，原《建設工程司法解釋（二）》第二十五條明確地“刪除了關于實際施工人可代位出借資質的單位向發包人主張債權的規定”[15]。

同時，以債權轉讓方式起訴發包人的，除將可能因違反《民法典》第一百五十四條的規定，存在惡意串通，損害他人合法權益之情形而屬于無效等問題外，也面臨被借用資質的承包人難以配合的操作困境。被借用資質的承包人被借用資質的主要動力，在于對外可以自己的名義向發包人主張權利收取工程價款，對內又可以向借用資質的實際施工人收取一定金額的管理費，因此始終處于較為主動的強勢地位。如進行債權轉讓的，即使該等債權轉讓未被認定為無效，也將造成被借用資質的承包人在繼續承擔其與發包人簽訂的建設工程施工合同項下之義務的同時，卻失去了以自己的名義向發包人主張權利收取工程價款的權利，導致其對因此享有的對借用資質進行實際施工的過程控制能力大為降低，其通常難以配合該等方式的操作。退一步而言，以概括轉讓的方式進行債權轉讓的，依據《民法典》第五百五十一條的規定，也應當經發包人的同意，但即使經發包人同意的，借用資質的實際施工人也不具有代為履行被借用資質的承包人之義務的資質等級，依據《民法典》第一百五十三條的規定，該等轉讓也將因違反有關施工資質等級的強制性規定而屬于無效行為。因此，債權轉讓方式在實踐中的可行性不高。

基于上述分析，借用資質的實際施工人無權突破合同相對性原則直接起訴發包人的結論，因具有法律以及法理依據而具有確定性，但借用資質的實際施工人是否有權起訴發包人的結論，因應當結合發包人是否對借用資質的事實明知之情況而具有不確定性。發包人在簽訂合同時，對借用資質的事實如果是明知的，借用資質的實際使用人可以基于其與發包人之間存在事實上的建設工程施工合同關系而直接起訴發包人，但在發包人簽訂合同時，對借用資質的事實如果是不明知的，借用資質的實際施工人是否有權像轉包的實際施工人一樣起訴發包人，成為需要破解的僵局。然而，應當看到，借用資質的實際施工人與轉包的實際施工人在實踐中經常難以區分，因而在區別認定上具有模糊性。即使可以將承攬工程的先后時間作為借用資質行為與轉包行為的關鍵區別點，即承包人在承攬工程前即已經與實際施工人達成合意，由實際施工人以承包人名義承攬工程的為借用資質，承包人在承攬工程后才將全部工程交由實際施工人以承包人名義施工的為轉包，但借用資質與轉包的兩種行為，實際上均包含借用名義即實際亦系借用資質之性質的行為，兩種行為之間存在著高度重合，以致于有觀點認為“掛靠與轉包本就界限模糊”“實踐中，在發包人并不明知掛靠的情形下，再區分掛靠與轉包，實際意義不大。”[16]

據此，借用資質的實際施工人實際上可以借由其借用資質的行為與轉包行為不存在實質性區別之特點，從事實陳述以及舉證等多層面主張其即系屬于轉包行為，從而通過“曲線救國”“借殼上市”的間接方式，實現其突破合同相對性原則直接起訴發包人的目的。

通過“曲線救國”“借殼上市”起訴發包人的方式并非缺乏依據，且將有利于借用資質的實際施工人更好維護自身的合法權益。一方面，相關行政主管部門就有關借用資質行為與轉包行為的認定作出的規定依法可以作為司法裁判說理的依據，但該等規定本身即存在將借用資質行為作為轉包行為處理的情形。《最高人民法院關于裁判文書引用法律、法規等規范性法律文件的規定》第六條規定：“對于本規定第三條、第四條、第五條規定之外的規范性文件，根據審理案件的需要，經審查認定為合法有效的，可以作為裁判說理的依據。”依據該規定，住房和城鄉建設部制定的《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》（建市規〔2019〕1號，簡稱“《管理辦法》”）不存在不合法有效的問題，當然可以作為司法認定的依據。《管理辦法》系在《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》（建市〔2014〕118號，簡稱“《管理辦法（試行）》”）基礎上進行的修訂。相對于《管理辦法（試行）》的規定，《管理辦法》第七條中有關轉包的規定中即已經包括諸多本為《管理辦法（試行）》規定的借用資質的行為，且其還特別地規定“有證據證明屬于掛靠或者其他違法行為的除外”，即除非有證據證明相關行為應當屬于借用資質或者其他違法行為，否則原則上應當作為轉包行為予以認定。亦即，依據該規定，認定屬于借用資質行為還是轉包行為，取決于證據可以證明的內容。另一方面，在無明確規定允許借用資質的實際施工人突破合同相對性原則起訴發包人的情況下，基于對存在轉包關系的行為性質之主張，借用資質的實際施工人可以借此增加實現其起訴發包人之目的的勝訴機會。最高人民法院在上述陳亞軍與阜陽創傷醫院建設工程施工合同糾紛即（2019）最高法民終1350號案件中即認為“如果相對人不知曉掛靠事實，有理由相信承包人就是被掛靠人，則應優先保護善意相對人，雙方所簽訂協議直接約束善意相對人和被掛靠人，此時掛靠人和被掛靠人之間可能形成違法轉包關系，實際施工人可就案涉工程價款請求承包人和發包人承擔相應的民事責任”。可見，借用資質的實際施工人如能基于借用資質行為與轉包行為的區別模糊性，圍繞其與被借用資質的承包人之間存在轉包關系進行相應舉證，其借由對其屬于轉包的實際施工人之身份的事實之證明，仍然存在突破相對性原則起訴發包人的空間和條件，可以為其在現行的法律框架下增加更多的勝訴機會。

因此，無論發包人在簽訂合同時對于借用資質的事實是否明知，在滿足建設工程質量合格的前提下，借用資質的實際施工人通過制定合理的訴訟策略與圍繞其訴訟請求進行相應的證據收集等方式，針對具體情況具體分析后，可以直接起訴發包人，或者通過主張系屬轉包的實際施工人之身份的間接方式突破合同相對性原則起訴發包人，從而更好地維護自身的合法權益。