關于跨境擔保的常見誤區
作者：毛衛飛 于承偉 2020-07-29跨境擔保是跨境融資中非常重要的風險緩釋措施。國家外匯管理局2014年5月12日發布的《跨境擔保外匯管理規定》（下稱“29號文”）第3條將跨境擔保分為內保外貸、外保內貸和其他形式跨境擔保三種類型。內保外貸是指擔保人注冊地在境內、債務人和債權人注冊地均在境外的跨境擔保。外保內貸是指擔保人注冊地在境外、債務人和債權人注冊地均在境內的跨境擔保。其他形式跨境擔保是指除前述內保外貸和外保內貸以外的其他跨境擔保情形。
在為企業提供日常法律服務過程中，碰到多次關于跨境擔保方面的法律咨詢。部分企業可能對跨境擔保存在一些誤區，所以整理此文以對一些常見誤區做一厘清。
一、 跨境擔保的常見誤區 (一) 誤區一：跨境擔保的債權不能是貿易債權 一些企業誤以為跨境擔保項下的債權只能是諸如銀行貸款之類的融資類債權。實際上，這應區分跨境擔保的不同類型。 內保外貸項下的債權內涵較為豐富，其還包括非融資性債權，比如貿易類債權（例如買賣合同項下的貨款類債權），還可以是股權轉讓款等。而外保內貸的債權則只能是金融機構提供的本外幣貸款或有約束力的授信額度。這是因為29號文第17條對外保內貸設置了比內保外貸更嚴格的條件，外保內貸的債務人只能是境內注冊的非金額機構，且外保內貸的債權人只能是境內注冊經營的金融機構。 (二) 誤區二：境內個人不可以作為跨境擔保的擔保人 長久以來，個人在跨境商業行為中的法律地位似乎弱于機構、企業。中國的自然人曾經一度無法作為中外合資企業的中方股東，不過這在2020年1月1日《外商投資法》生效之后被完全突破了。 不同于外商投資領域，2014年實施的29號文在頒布之時即已明確了境內個人可以作為跨境擔保的擔保人。 (三) 誤區三：跨境擔保的擔保人只能是債務人的關聯公司 一種典型的內保外貸模式是，一家中國公司控股的境外子公司在當地國家沒有重資產而難以獲得當地銀行的授信，于是母公司作為擔保人使得子公司獲得境外銀行的授信。該結構中，擔保人是債務人的關聯公司。實務中，部分企業誤以為跨境擔保的擔保人只能是債務人的關聯公司。這可能與外匯管理局審核跨境擔保時的商業合理性要求相關，擔保人屬于債務人的關聯公司的情況下更有助于解釋商業合理性，但不代表跨境擔保的擔保人只能是債務人的關聯公司。實務中常見的由銀行作為擔保人向境外債權人出具保函的內保外貸情形，即是有力的佐證。 盡管如此，值得注意的是，根據部分地區外匯管理局的咨詢結果，有些地區外匯管理局的工作人員答復他們只接受擔保人是債務人的關聯公司的情形。 (四) 誤區四：哪些情形的跨境擔保需要向外匯管理局辦理登記 29號文第6條規定：“外匯局對內保外貸和外保內貸實行登記管理。”因此，其他形式的跨境擔保無需向外匯管理局辦理登記。 此外，29號文第9條第2款還規定：“擔保人為銀行的，由擔保人通過數據接口程序或其他方式向外匯局報送內保外貸業務相關數據。”29號文第18條規定：“境內債務人從事外保內貸業務，由發放貸款或提供授信額度的境內金融機構向外匯局集中報送外保內貸業務相關數據”。 總結而言，跨境擔保中僅內保外貸和外保內貸需要向外匯管理局辦理登記。而且在有境內銀行作為擔保人的內保外貸或境內銀行作為債權人的外保內貸中，相關銀行會直接向外匯管理局報送業務相關數據，即此時即使是內保外貸或外保內貸，也無需專門辦理登記手續。 (五) 誤區五：接受擔保的人和債權人非同一主體時不屬于跨境擔保 從文首的法規條文看，似乎內保外貸或外保內貸通常涉及三方主體。 實踐中存在四方主體的交易結構，例如：一家香港公司與一家日本公司簽訂貨物買賣合同，約定由香港公司向日本公司購買貨物并支付貨款。同時，安排香港公司的中國境內母公司向日本公司的中國境內子公司出具銀行承兌匯票，為香港公司在貨物買賣合同下的付款義務提供擔保（圖示如下）。前述交易結構下，接受銀行承兌匯票的主體與債權人并非同一主體。經咨詢上海市外匯管理局和寧波某區的外匯管理局，其均認為前述四方主體的交易結構屬于內保外貸，需要向外匯管理局辦理相關登記手續，而且相關登記是否能辦理成功還取決于提交的材料是否能通過外匯管理局的審核。 盡管從形式上而言，前述交易結構中接受擔保的主體與債權人不是同一主體，即甚至無法構成傳統的、典型意義上的擔保，但從外匯管理局的角度，其還是可能被認定成跨境擔保。 根據咨詢意見以及我們的理解，對于上述交易結構，首先要明確第一兌付人。如發生香港公司違約時，第一兌付人為日本公司的中國境內子公司，即由日本公司的中國境內子公司向境外轉移資金，而后再通過處分香港公司的中國境內母公司出具的銀行承兌匯票獲償，則整個交易屬于內保外貸，且擔保人是日本公司的中國境內子公司，而香港公司的中國境內母公司提供的則為反擔保。該結構下擔保人屬于境外債權人的關聯公司，外匯管理局將在審查相關材料并判斷是否符合商業合理性后判斷是否同意辦理內保外貸登記。 有鑒于此，我們建議，即使對于接受擔保的主體與債權人不是同一主體的情況，相關企業尤其是擔保人仍應與所屬地的外匯管理局充分溝通，并選擇合法合規的跨境擔保方式，如需辦理相關登記的則還應及時辦理登記，以免遭受處罰。 (六）誤區六：內保外貸項下資金不可調回境內使用 29號文第11條對內保外貸項下資金的用途做了明確規定，并且規定，未經外匯局批準，債務人不得通過向境內進行借貸、股權投資或證券投資等方式將擔保項下資金直接或間接調回境內使用。在過去，內保外貸項下資金回流限制對很多交易項目產生了一定影響，甚至直接導致某些項目無法實施。 2017年1月18日實施的《國家外匯管理局關于進一步推進外匯管理改革完善真實合規性審核的通知》（下稱“3號文”）部分放開了內保外貸項下資金的回流限制。3號文第2條提到：“允許內保外貸項下資金調回境內使用。債務人可通過向境內進行放貸、股權投資等方式將擔保項下資金直接或間接調回境內使用。”但3號文仍未放開內保外貸項下資金對證券投資性質的回流。 二、結語 2017年12月1日國家外匯管理局通報的關于外匯違規的20個案例中，有4個為銀行違規辦理內保外貸案，2018年8月16日國家外匯管理局通報的關于外匯違規的21個案例中，有4個為銀行違規辦理內保外貸案，2019年5月20日國家外匯管理局通報的關于外匯違規的17個案例中，有1個為銀行違規辦理內保外貸案。可見，即使對于大型機構，其對跨境擔保相關法規的理解仍存在偏差，在實操頻頻發生違規。 2019年10月30日河北某公司因違反《跨境擔保外匯管理操作指引》第一部分第七條第一款、第一部分第八條第三款等規定，被處責令改正、給予警告、罰款4萬元的處罰，2019年11月12日天津某公司因違反《跨境擔保外匯管理規定》第十五條以及《跨境擔保外匯管理操作指引》“七、對外債權登記”等規定被處責令改正、警告和罰款的處罰。一般企業違反跨境擔保規定的處罰案例也開始出現。對一般企業而言，更應厘清誤區，謹慎、正確地認識和理解跨境擔保，并合法、合規地運用跨境擔保，使之為企業的投融資和發展所用。
