中資企業(yè)境外發(fā)債快速入門——從中國(guó)法律視角解析（三）
作者：鮑方舟、邱夢(mèng)赟 2017-05-05[續(xù)]
三、 目前常見的增信措施有哪些？（間接發(fā)債模式適用）
若采取間接發(fā)債模式，由于發(fā)行主體在通常情況下是境內(nèi)公司在境外新設(shè)立的特殊目的公司（SPV），其本身并無(wú)資產(chǎn)，因此，以SPV作為發(fā)債主體則需要境內(nèi)公司提供增信支持。以下是中資企業(yè)境外債中常用的增信方式，也是筆者在近幾年項(xiàng)目中也遇到過的方式。
1.維好協(xié)議（Keepwell Deed）及股權(quán)回購(gòu)協(xié)議（EIPU）
維好協(xié)議由境外債發(fā)行人（即：境外子公司）、信托人（Trunstee）和發(fā)行人的境內(nèi)母公司共同簽署，其中約定境內(nèi)母公司承諾將會(huì)保持發(fā)行人運(yùn)營(yíng)良好、將會(huì)如期償付債券本息。
EIPU一般由境內(nèi)母公司及信托人（Trunstee）共同簽署，約定境內(nèi)母公司將在發(fā)行人出現(xiàn)償付危機(jī)時(shí)，通過維好協(xié)議中約定的價(jià)格（一般為：發(fā)行人未支付的債券本息金額及信托人執(zhí)行交易文件所產(chǎn)生的成本及開支的金額總和）購(gòu)買發(fā)行人所持有的境內(nèi)子公司，并向發(fā)行人按約定價(jià)格支付股權(quán)購(gòu)買款，屆時(shí)發(fā)行人可以此取得的股權(quán)購(gòu)買款歸還債券本息。在實(shí)務(wù)操作中，雖然境外發(fā)行人是境內(nèi)母公司設(shè)立的特殊目的公司，旗下并無(wú)業(yè)務(wù)及子公司，但由于EIPU約定的是將來(lái)情況，因此，在該情況下也可簽署EIPU。
維好協(xié)議與EIPU在境外債中同時(shí)使用是通常做法。缺點(diǎn)是如發(fā)行人屆時(shí)真實(shí)發(fā)生本息償還困難，執(zhí)行EIPU的本質(zhì)是股權(quán)轉(zhuǎn)讓的過程，執(zhí)行收購(gòu)子公司的權(quán)益時(shí)需要境內(nèi)有權(quán)政府機(jī)關(guān)批準(zhǔn)或備案；此外，由于維好協(xié)議+EIPU的增信力度不強(qiáng)，因此，在目前外匯政策已放開跨境擔(dān)保項(xiàng)下境外發(fā)債募集資金回流至境內(nèi)的限制后，越來(lái)越多的承銷商及投資人將會(huì)要求境內(nèi)母公司提供跨境擔(dān)保。
2.備用貸款額度（RMB Standby Facility）
境內(nèi)母公司與境外債發(fā)行人（即：境外子公司）簽署備用額度協(xié)議，其中約定，境內(nèi)母公司在特定情況（作為放款的先決條件）下，為該境外子公司提供貸款，境外子公司使用該筆貸款以償付債券本息。
該備用貸款額度其本質(zhì)為境內(nèi)企業(yè)境外放款，根據(jù)相關(guān)外匯管理規(guī)定，境內(nèi)母企業(yè)應(yīng)憑境外放款協(xié)議、最近一期財(cái)務(wù)審計(jì)報(bào)告到所在地外匯局辦理境外放款額度登記，境內(nèi)母企業(yè)累計(jì)境外放款額度不得超過其所有者權(quán)益的30%。
在目前外匯流出監(jiān)管背景下，該增信方式是否能否辦理登記以及實(shí)操中的辦理時(shí)限需特別考慮。
3.備用信用證（Standby Letter of Credit）
備用信用證指由境外銀行為境外債券出具備用信用證，若發(fā)行人無(wú)法償付債券持有人，則境外銀行有義務(wù)代為境外債務(wù)人償付債券本息。一般情況下，境外銀行出具備用信用證的同時(shí)，也會(huì)采取要求境內(nèi)母公司向其境內(nèi)關(guān)聯(lián)銀行提供反擔(dān)保。
需特別注意的是，銀行出具該備用信用證是否履行了其內(nèi)部的審批流程，該備用信用證是否真實(shí)有效。鑒于銀行內(nèi)部層層審批流程較為復(fù)雜，且不對(duì)外公開，因此，企業(yè)及律師在審查該備用信用證的真實(shí)、有效、可執(zhí)行性方面需特別注意。
4.跨境擔(dān)保（即：內(nèi)保外貸）
跨境擔(dān)保指境內(nèi)母公司為其境外子公司發(fā)行的境外債券直接提供擔(dān)保（即：內(nèi)保外貸）。根據(jù)國(guó)家外匯管理局于2014年5月12日發(fā)布的《跨境擔(dān)保外匯管理規(guī)定》（即：《匯發(fā)[2014]29號(hào)文》），在境內(nèi)母公司簽署跨境擔(dān)保協(xié)議之日起15個(gè)工作日內(nèi)，應(yīng)在外管局辦理跨境擔(dān)保外匯登記。
跨境擔(dān)保模式下發(fā)債資金的回流
于2017年1月26日之前，根據(jù)《匯發(fā)[2014]29號(hào)文》附件二《跨境擔(dān)保外匯管理操作指引》（以下簡(jiǎn)稱“《操作指引》”）的規(guī)定，采用跨境擔(dān)保的境外發(fā)債項(xiàng)下的募集資金不能回流至境內(nèi)。
2017年1月26日，國(guó)家外匯管理局發(fā)布了《國(guó)家外匯管理局關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)外匯管理改革完善真實(shí)合規(guī)性審核的通知》（“《匯發(fā)〔2017〕3號(hào)》”），允許內(nèi)保外貸項(xiàng)下資金調(diào)回境內(nèi)使用，即：債務(wù)人可通過向境內(nèi)進(jìn)行放貸、股權(quán)投資等方式將擔(dān)保項(xiàng)下資金直接或間接調(diào)回境內(nèi)使用。 因此，2017年1月26日起，采用跨境擔(dān)保的境外發(fā)債項(xiàng)下，不再有募集資金無(wú)法回流至境內(nèi)的限制。
新規(guī)解析
2017年4月27日，國(guó)家外匯管理局發(fā)布了《 <國(guó)家外匯管理局關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)外匯管理改革完善真實(shí)合規(guī)性審核的通知>（匯發(fā)〔2017〕3號(hào)）政策問答（第二期）》，一定程度上明確了資金調(diào)回境內(nèi)的內(nèi)保外貸登記的具體要求，主要如下：
需注意的是，雖然目前允許跨境擔(dān)保項(xiàng)下的境外發(fā)債募集回流至境內(nèi)，但境內(nèi)母公司仍要辦理跨境擔(dān)保外匯登記，根據(jù)筆者以往經(jīng)驗(yàn)，實(shí)際操作中外匯局在辦理登記時(shí)，對(duì)募集資金使用的審查越來(lái)越趨向于實(shí)質(zhì)性審查，例如，在某些情況下，會(huì)要求申請(qǐng)人提供募集資金具體回流的項(xiàng)目說明及支持性文件。此外，在目前政策背景下，辦理時(shí)限也較長(zhǎng)，這點(diǎn)也需考慮進(jìn)發(fā)債整體時(shí)間表中，保險(xiǎn)起見，最好能夠提前預(yù)留2-3個(gè)月時(shí)間。
[未完待續(xù)]
