實務指南——“逃生條款”的擬定建議
作者：王莉萍 楊熙宇 2023-10-20我們通常會要求品牌方在與商場簽訂《租賃合同》時，約定“店鋪銷售業績不達標的約定解除情形”的條款。例如，“自該商鋪實際交付之日起2個月屆滿后，承租人連續6個月平均每月零售銷售額未能達到**萬元的，承租人提前1個月書面通知出租人后，有權無責任單方面解除合同。”該條款亦叫“逃生條款”，旨為品牌方在商場經營未達到預期收益時，能及時止損。
逃生條款通常被頭部品牌締約所用，但強勢的商場大抵會拒絕接受該條款；相反，部分頭部商場甚至對租戶有保底業績要求。然而，二三線城市的新生商場為了吸引頭部品牌入駐，通常會接受逃生條款。但這些條款往往存在隱形風險——例如，草擬的條款缺乏具體的約定和責任，只有逃生要件、沒有善后約定，部分條款甚至缺乏可履行性，最終淪為“逃生條款無法逃生”。那么擬定逃生條款時該如何下手？本篇文章將從條款的有效性分析和擬定建議兩方面進行展開。
有效性分析
首先，筆者認為“逃生條款”在不違反強制性、禁止性法律法規的情況下有效。逃生條款往往經過締約雙方的多輪商談訂立，符合雙方真實的意思表示；其內容重點針對銷售業績，不違反強制性規定，更不涉及公序良俗事項。在司法實踐中，絕大部分法院也認可該條款的效力。在（2020）滬0115民初10410號房屋租賃合同糾紛中，法院認為《租賃合同》約定的業績不達標可解除合同的約定[i]有效。此外，在（2021）最高法民申1718號案件中，最高院同樣確認了逃生條款屬于“約定解除”的解除情形。
但需要注意的是，仍有法院根據公平原則進行了補償性調整、對條款適用的結果進行了“酌情調整”。（2021）最高法民申1718號案中，原審院和最高院肯定了“逃生條款”系有效的“約定解除”條款，但亦支持守約方向違約方支付補償款——“守約方仍應依法合理行使約定解除權。本案系房屋租賃合同糾紛，案涉合同約定租賃期限為20年，雙方已就建立長期合作關系達成了合意。原審判決出于對雙方當事人利益平衡的考量，對守約方行使約定解除權加以審查，合情合理。據此，原審基于改造工程的項目范圍，綜合考慮A公司尚可繼續利用大部分改造后的房屋、B公司實際（逃生方）使用案涉房屋的時間、合同約定的租金標準和租賃期限，按照公平原則，酌情判處B公司（逃生方）向A公司支付1815.8萬元的補償款，并無不當。”該酌情調整通過考量雙方為履行合同義務付出的成本，要求逃生品牌對商場進行合理補償，但該調整是否有悖于“意思自治原則”有待商榷。
在無證據證明合同條款無效的情況下，筆者認為法院不應過度介入商事主體的交易活動，法律未對公平與否的衡量要件進行詳細規制，而權利義務是否平衡往往難以在事后由第三方進行客觀評價。交易合同僅為各方主體利弊權衡后的冰山一角，很難簡單據此評價公平與否。而公平原則的適用應當是合同評價與調整的最后防線，在有明確約定與法律規定的情況下不應再機械、主觀地進行“酌情調整”。筆者主張裁判者將“逃生條款”所蘊含的權利義務是否平衡交由交易主體和市場進行自主調節，不作過多干涉。法律或裁判者更應當慎重發揮自由裁量權，一旦法院一味以公平原則突破合同約定、對雙方責任承擔進行裁量，各商業主體對其訂立的合同條款的信賴程度將下降、隨之其商業決策效率與預期將受負面影響。在前述觀點與立場之下，筆者結合實務處理經驗、在下文就“逃生條款”如何擬定提出建議。
細化“逃生條款”
筆者在法律服務和檢索過程中發現，逃生條款作為影響合同履行的實質性條款卻被草擬得尤為簡單，合同草擬者通常以“如果……就……”的措辭將實質性條款一筆帶過。筆者建議從“逃生條款”的訂立背景、限制情況、概念解釋、禁止性行為、適用條件、過渡期安排等方面對“逃生條款”進行細化、量化，避免逃生條款過于“單薄”。
1.訂立背景-加強“公平”：逃生條款應當另起新條，避免一句話帶過。在逃生條款條約下，逃生條款的達成背景可做簡單描述，比如：“甲方系新開商城、甲方租金較同城同類商城價位高【*%】、雙方租賃期限長達【*年】、乙方的品牌優勢大、品牌方入駐將對商場后期招商產生引流賦能的效果等等。”該背景陳述的方式，將“合同解除觸發條件-逃生條款”的公平性與合理性進行書面載明，方便日后裁判者、仲裁員能快速識別合同的訂立背景，方便非本專業的人員快速理解“逃生條款”的始末與功能，也為符合公平原則提供一定書面依據。
2. 細化數額：“逃生條款”往往與零售額、銷售額掛鉤，草擬時需注意明確前述金額是稅前還是稅后金額、寫明各月度營業額的起止期間。同時需要注意的是，大多數商場的業務為面向消費者的零售服務，因此是否要在條款中排除“商務大單”、怎樣的大單屬于商務大單、銷售額的認定以商場pos機收到的款項為準，還是以柜臺pos機上傳的數字為準、預售模式的金額是否能計算入內、未來的退貨是否扣減等等，都需要事先詳細約定，避免行權時雙方焦灼難下。同時在有可能的情況下，建議闡明觸發逃生“數額”的條件和計算方式，闡述該“數額”的計算過程與合理性，為后續爭議解決提供直接可用的觸發金額，減少法院/仲裁院自由裁量的不確定性。
3. 注意概念界定的統一性：條款內的銷售額等概念應當前后保持一致；同時，如果已經明確店鋪的營業類型，也需要保持條款內銷售額的計算范圍與店鋪類型（零售/批發）保持一致。避免條款內計算金額的依據不統一。具體舉例：如店鋪為約定為“零售店鋪”，則“逃生條款”內不宜將銷售額約定為包含“批發、大宗交易”的數額；如“銷售額”包含商場折扣支持金額，則逃生條款內的計算數額也需要明確包含商場折扣支持金額。
4. 禁止性行為：逃生條款并非新事物，商場方和品牌方在多年商戰中早已尋到多種破解招數，因此，建議對逃生條款進行禁止性約定。該禁止性約定旨在排除任何一方的不當干預。建議使用“舉例+兜底條款”的形式進行約定，尤其需要明確排除周期性異常交易（比如商場方的惡意購買行為）。異常交易的常見情形為商場方指使人員購買品牌方的商品以達到沖銷售額、規避逃生條款的目的。這類情況通常難以取證，故建議采取以下兩種方式進行排除：（1）周期性異常交易在數據上反應明顯，可以將銷售金額的數據連續性進行要求，如約定連續6個月每月不足【*元】，可以改為：“連續【6】[2]個月中累計3個月不足【*元】。”（2）對于商場“托”商場工作人員及其家人或友商和關聯公司員工等向店鋪購買商品以規避逃生條款觸發數額的情況，建議對此類“異常交易”進行細化、約定推定情形：“如1）【2】日內有超過【3】名疑似商場委托的雇員（包括但不限于身著工作服、下單時表示非自愿購買等）進行購買；或2）已有2名（含本數）以上購買者，有證據證明其系商場/公司委托其購買。符合1）或2）任一情形則推定商場進行惡意購買，則推定當月銷售金額低于【*元】（筆者注：【*元】為逃生條款觸發數額）。”
5. 法律后果約定：筆者持逃生條款系“約定解除”的觀點，建議在進行逃生條款的擬定時需要寫明合同解除的法律后果，即，如果觸發逃生條款、雙方合同終止，該情況下應當約定清楚如何結算——該解除條件是無須承擔任何后果的還是仍然需要一定賠償的、裝修費是否返還、水電費物業費結算方式、已經滿足但尚未發放抵扣的返利/租金優惠是否受影響、租賃保證金的返還（注意租賃保證金用于抵扣水、電、物業、違約罰金的順序問題）。如果合同本身約定了解除后果，還需避免“逃生條款”的觸發后果與合同的解除后果相矛盾、如有矛盾需約定優先條款。
6. 過渡期安排：在實操過程中，由于店鋪的裝潢拆除、商品的撤場都需要時間，但該過渡期同樣存在人員、租金與水電開銷、甚至影響商場客流，因此建議盡量限時撤場、限時結算，并加入罰金以敦促各方履行撤場義務，避免拖延撤場、商場方不配合而造成不必要的損失與款項爭議。
反向制約的可能
利好品牌方的逃生條款或與之相對的利好商場方的“末位淘汰條款”均為強勢方的止損條款，但在弱勢方對后續發展有信心的情況下，弱勢方也可以考慮進行“未來對賭”。在品牌方加入逃生條款的前提下、商場方可約定“如品牌方銷售額連續【6】個月高于【一定數額】，則逃生條款自動解除”。也可在商場對品牌方設置“業績末位淘汰”約定之時，反向約定：“如連續【6】個月營業額達到【一定數額】，則“業績末位淘汰”條款約定自動終止或商場給予品牌方【一定數額】的獎勵/補貼。該反向制約設置看似較為理想化，但在實際談判中，尤其是逃生條款未能如愿“細化量化”的情況下，反向制約便為調節未來權益提供可能性。
結語
“逃生條款”的設置目的旨在調節商場方與品牌方的權利得失，在條款有效的前提下，更應當重視對該條款的擬定與談判，不同談判地位下采用不同的修改、細化策略，盡量保證“逃生”能真正地發揮其止損作用。
注釋
[1] 該約定為“在合同期限內，若被告連續6個月實際銷售額低于當期年保底期間保底銷售額/12個月計算所得金額，原告有權單方面終止本合同，且不承擔任何違約責任。”
[2] 文中【】內的內容需根據實際情況調整，文中僅作舉例。
