商業保理合同與民間借貸糾紛案件的實務研究
作者：陳如波 陳如浪 盧佳宏 2021-01-15近日生效的《民法典》首次將“商業保理合同”列為了有名合同，對保理合同的定義、內容，構成要件、形式要求等進行了原則性的規定。保理法律關系雖為一種獨立的合同形式，但是在實務中因其與民間借貸產生形式、實現目的與規制路徑存在交互，故常產生商業保理糾紛與民間借貸糾紛交叉混同之情形，本文將從二者間的聯系與區別、保理公司從事民間借貸業務風險以及“假保理真借貸”的判定三方面對商業保理糾紛與民間借貸糾紛予以評析、探討。
一、商業保理與民間借貸糾紛案件的聯系與區別 商業保理是繼銀行保理之后發展出來的一項新型的金融活動，旨在促進資金流通、解決中小企業融資難問題，這一規范目的與民間借貸不謀而合。因二者規制目的相同，故必然會存在較多聯系，結合我國目前相關法律法規可知商業保理糾紛與民間借貸糾紛主要存在以下兩種共通點： （一）商業保理與民間借貸糾紛案件的聯系 1.設立目的相同——保理與民間借貸都是一種法定形式的融資形式。 （1）商業保理：《民法典》第七百六十一條規定“保理合同是應收賬款債權人將現有的或者將有的應收賬款轉讓給保理人，保理人提供資金融通、應收賬款管理或者催收、應收賬款債務人付款擔保等服務的合同。” （2）民間借貸：《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱“”《民間借貸解釋》）第一條規定“本規定所稱的民間借貸，是指自然人、法人和非法人組織之間進行資金融通的行為。” 由此可見，民間借貸與商業保理最為首要功能、設立目的都是為當事人提供資金融通。 2.規制路徑存在交叉——民間借貸關于利息的相關規定同樣適用于保理產生的利息糾紛。 上海市地方金融監督管理局頒布的《關于進一步促進本市融資租賃公司、商業保理公司、典當行等三類機構規范健康發展強化事中事后監管的若干意見》第（十三）條第七款對上海市商業保理公司作出“不得超過有關行業監管制度規定的標準向客戶收取費用、利息；相關行業監管制度沒有具體規定的，向客戶收取費用、利息不得違反最高人民法院關于民間借貸利率的相關規定；”的限制。 因此，上海地區商業保理在利息、費用等方面仍應遵守民間借貸司法解釋關于利息的限制，即利率/費用不得超過合同成立時一年期貸款市場報價利率四倍（《民間借貸解釋》第26條）。 （二）商業保理與民間借貸糾紛案件的區別 民間借貸與商業保理雖然在功能與規制路徑方面存在相似性，但是決不可因此將二者混同為同一法律關系，其仍存以下本質性差異： 1.商業保理涉及三方當事人，民間借貸僅涉及兩方當事人 （1）商業保理涉及三方即債權人、債務人與保理商（需要注意的是原債務人不是保理合同的當事人），且保理人須為法定從事保理經營業務的公司，不可為自然人，且須經市地方金融監督管理局（上海）核準； 2020年11月上海市地方金融監督管理局頒布的《上海市商業保理公司監督管理暫行辦法》第十條“在本市設立商業保理公司、試點開展商業保理業務，應當向擬注冊區行業管理部門提出申請；區行業管理部門初審通過后，將初審意見及企業申請材料報市地方金融監督管理局；市地方金融監督管理局審核后認為符合條件的，出具同意設立商業保理公司、試點開展商業保理業務的書面意見。” （2）民間借貸在不涉及擔保的情況下僅為債權人與債務人兩方。 2.信用來源不同 （1）民間借貸主要基于借款人的資信情況； （2）商業保理，尤其是無追索權的保理，是由保理商為債務人核定信用額度，并在核準額度范圍內，與債權人訂立保理合同。 3.前置條件不同 （1）保理是基于應收賬款存在的情況下，是一種債權讓與； （2）民間借貸無此前置要件，是債的發生。 4.形式要求不同 （1）自然人之間的借貸合同可以不采取書面形式（《民法典》第668條）且屬于實踐合同，借款合同自提供借款時生效； 《民法典》第六百六十八條：借款合同應當采用書面形式，但是自然人之間借款另有約定的除外。 （2）保理合同必須采取書面形式（《民法典》第762條），性質屬于諾成合同，當事人意思表示一致時即成立。 《民法典》第七百六十二條：保理合同應當采用書面形式。 二、保理公司對外經營過程中，實際從事民間借貸業務是否涉及到犯罪？ 保理公司從事民間借貸業務無論在民事、行政或者刑事領域均存在風險，商業保理公司應慎重從事相關可能被認定為違法的業務，以做到合法、合規經營，規避法律風險。 （一）保理公司從事民間借貸業務民事風險分析 在民事方面，發放貸款業務屬于特許經營的范圍，須取得相應的資質，如未取得資質即開展發放貸款業務，則會違反法律強制性規定，屬于合同無效之情形，借款合同可能被認定為無效，2018年上海法院金融商事審判十大案例之九為這一觀點進行了背書（詳見下文案例一）。 1.相關法律規定 （1）2013《商事審判中需要注意的幾個法律適用問題》（奚曉明） 對不具備從事金融業務資質，但實際經營放貸業務、以放貸收益作為企業主要利潤來源的，應當認定借款合同無效。在無效后果的處理上，因借貸雙方對此均有過錯，借款人不應當據此獲得額外收益。根據公平原則，借款人在返還借款本金的同時，應當參照當地的同期同類貸款平均利率的標準，同時返還資金占用期間的利息。 （2）《中華人民共和國銀行業監督管理法（2006修訂）》 第十九條：未經國務院銀行業監督管理機構批準，任何單位或者個人不得設立銀行業金融機構或者從事銀行業金融機構的業務活動。 （3）《民法典》 第一百四十三條：具備下列條件的民事法律行為有效： （一）行為人具有相應的民事行為能力； （二）意思表示真實； （三）不違反法律、行政法規的強制性規定，不違背公序良俗。 2.司法判例 （1）案例一：商業保理公司通過P2P平臺放貸為無效合同——2018年度上海法院金融商事審判十大案例之九 審理法院：上海市浦東新區人民法院 案號：(2018)滬0115民初36585號 裁判日期：2018.10.12 法院觀點：商業保理公司原由商務部負責監管，目前由銀保監會負責監管，具備準金融機構的特點。乙商業保理公司違反了《中華人民共和國銀行業監督管理法》的強制性規定，符合《中華人民共和國合同法》第五十二條規定的合同無效的情形。另一方面，根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(一)》第十條規定，當事人超越經營范圍訂立合同，人民法院不因此認定合同無效，但違反國家限制經營、特許經營以及法律、行政法規禁止經營規定的除外。商業保理公司應在監管機構允許的經營范圍內從事業務，由監管機構監管的金融機構及準金融機構從事發放貸款業務，屬于特許經營的范圍，須取得相應的資質。乙商業保理公司經營范圍中不包括發放貸款，其超越經營范圍發放貸款，違反了國家限制經營、特許經營的規定，故涉案《借款協議》應為無效合同。 綜上，保理公司從事民間借貸業務在司法實務中存在被認定為借款合同無效之可能。依照民法基本原則，合同被宣告無效后會視為自始不存在，即無效認定具有溯及力，故此時保理公司僅能依照不當得利要求借款人返還出借款項，而無法依照雙方合同中的約定要求借款人支付利息。從立法要旨而言，保理公司作為商事主體應知曉相關法律法規的強制性規定，其發放貸款的行為不僅違法違規，更產生了擾亂正常金融秩序的不良后果，保理公司明知違法仍從事相應行為，要求其承擔利息損失并無不當。 （二）保理公司從事民間借貸業務刑事風險分析 在刑事方面，擅自發放貸款有認定為非法吸收公共存款罪之可能，此類案件近年來屢見不鮮，如陳思宇非法吸收公眾存款案等，尤其在2019年10月《最高人民法院 最高人民檢察院 公安部 司法部關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》出臺以后，相關行為被認定為刑事犯罪（非法經營罪）可能性更大。 另外，因為發放貸款業務屬于特許經營的范圍，存在觸犯非法經營罪第三項之可能。以上兩項刑法罪名均可能導致主要公司負責人員承擔刑事責任。 1.相關法律規定 （1）非法吸收公共存款罪 《刑法》第一百七十六條：非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金;數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。 單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰。 （2）非法經營罪： 《刑法》第二百二十五條：違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產： （一）未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的； （二）買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批準文件的； （三）未經國家有關主管部門批準非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的； （四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。 注釋： 非法經營罪具體認定標準： 《最高人民法院 最高人民檢察院 公安部 司法部關于辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》 一、違反國家規定，未經監管部門批準，或者超越經營范圍，以營利為目的，經常性地向社會不特定對象發放貸款，擾亂金融市場秩序，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規定，以非法經營罪定罪處罰。 前款規定中的“經常性地向社會不特定對象發放貸款”，是指2年內向不特定多人（包括單位和個人）以借款或其他名義出借資金10次以上。 2.司法判例 （1）案例二：陳思宇非法吸收公眾存款一審刑事判決書 審理法院：上海市閔行區人民法院 案號：(2020)滬0112刑初586號 裁判日期：2020.06.09 案情：2018年3月，王旭強(另案處理)從他人處受讓盛通商業保理(深圳)有限公司(以下簡稱“盛通保理公司”)、上海盛通保險經紀有限責任公司(以下簡稱“盛通保險公司”)并擔任法定代表人。盛通保理公司以本市閔行區七寶寶龍城T4-702室為經營場所，在未經有關部門依法批準的情況下，以對外投資經營為名，采用虛假宣傳等方式，以高額回報為誘餌，公開非法募集資金，所得資金匯集至王旭強控制的銀行賬戶內，并由其支配使用。 法院觀點：盛通商業保理(深圳)有限公司違反國家金融管理法律規定，變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序。被告人陳思宇作為該公司的其他直接責任人員，參與非法吸收公眾存款，數額巨大，其行為已構成非法吸收公眾存款罪。 （三）保理公司從事民間借貸業務行政風險分析 在行政方面，未經中國人民銀行批準，擅自設立從事或者主要從事吸收存款、發放貸款等金融業務活動的機構屬于非法金融機構，保理公司如無相關手續從事貸款業務有被取締的風險。 相關法律規定： （1）國務院《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法（2011修訂）》 第三條：本辦法所稱非法金融機構，是指未經中國人民銀行批準，擅自設立從事或者主要從事吸收存款、發放貸款、辦理結算、票據貼現、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔保、外匯買賣等金融業務活動的機構。 非法金融機構的籌備組織，視為非法金融機構。 第四條：本辦法所稱非法金融業務活動，是指未經中國人民銀行批準，擅自從事的下列活動： （一）非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款； （二）未經依法批準，以任何名義向社會不特定對象進行的非法集資； （三）非法發放貸款、辦理結算、票據貼現、資金拆借、信托投資、金融租賃、融資擔保、外匯買賣； （四）中國人民銀行認定的其他非法金融業務活動。 前款所稱非法吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批準，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動；所稱變相吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批準，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質相同的活動。 第六條：非法金融機構和非法金融業務活動由中國人民銀行予以取締。 （2）《商務部關于商業保理試點有關工作的通知》商資函〔2012〕419號 （三）規范經營行為。開展商業保理原則上應設立獨立的公司，不混業經營，不得從事吸收存款、發放貸款等金融活動，禁止專門從事或受托開展催收業務，禁止從事討債業務。 （3）銀保監會《中國銀保監會辦公廳關于加強商業保理企業監督管理的通知》 （十六）違法違規經營類是指經營行為違反法律法規和本通知規定的企業。違法違規情節較輕且整改驗收合格的，可納入監管名單；整改驗收不合格或違法違規情節嚴重的，各金融監管局要依法處罰或取締，涉嫌違法犯罪的及時移送公安機關依法查處。 三、實務中如何區分“假保理真借貸”？ （一）判定依據 合同性質的判定并不僅取決于合同名稱，其核心判斷要點在于合同實際規范的權利義務關系。當合同名稱與合同約定的權利義務關系，即合同內容不一致時，應當按照合同約定的權利義務內容確定合同的類型，而非刻板以合同名稱作為法律上合同性質之分類，故即使當事人間簽訂的合同名為“保理合同”，如不符合保理合同之基本要素，仍不得適用保理合同相關規定。 根據《民法典》第十六章之規定，保理合同基本要素有四點，即（1）具有真實的應收賬款；（2）轉讓應收賬款至保理人；（3）保理商應提供應收賬款催收、管理、壞賬擔保或保理融資等服務；（4）書面保理合同。 以上四點必須同時具備，否則不屬于保理法律關系。出現“假保理真貸款”現象主要是因基礎合同雙方當事人間不存在真實債權債務，并且保理人對此明知。實務中，為鑒別“假保理真貸款”現象，可以從以下三方面進行審查： 首先，應判斷保理人是否對應收賬款賴以存在的基礎合同進行充分審查。作為商事活動中的理性人，保理人在提供保理前通常需要對債務人核定信用額度，并在核準額度范圍內，與債權人訂立保理合同，如保理人根本未做出相關審查，直接簽訂保理合同，或者具有明顯過失不符合常理，則該保理合同存在實為貸款合同之可能。 其次，應收賬款是否有效轉讓。債權讓與雖不以通知債務人為生效要件，但是轉讓人與受讓人間達成的合同，如未通知債務人，則僅在合同當事人間生效，而對債務人無約束力。保理人多為商主體，熟知法律規定與交易規則，如保理人與債權人約定無須通知債務人，則存在“假保理真貸款”的可能性較大。 最后，保理人是否對“保理合同”所涉應收賬款進行過催收。 （二）法律后果 如當事人間的法律關系僅為表面上之“保理”關系，其核心權利義務為借貸相關內容，則該協議在法律上會直接依照其權利義務內容規制為借貸合同，適用借款的相關規定。 （三）法律規定 《民法典》第七百六十一條：保理合同是應收賬款債權人將現有的或者將有的應收賬款轉讓給保理人，保理人提供資金融通、應收賬款管理或者催收、應收賬款債務人付款擔保等服務的合同。 第七百六十三條：應收賬款債權人與債務人虛構應收賬款作為轉讓標的，與保理人訂立保理合同的，應收賬款債務人不得以應收賬款不存在為由對抗保理人，但是保理人明知虛構的除外。 第七百六十九條：本章沒有規定的，適用本編第六章債權轉讓的有關規定。 （四）案例分析 1.案例三：創普商業保理(深圳)有限公司、***江與上海鑫昱物流有限公司、上海鑫宜實業集團有限公司等其他所有權糾紛二審民事裁定書 審理法院：上海金融法院 案號：(2020)滬74民終441號 法院觀點：一、真實的應收賬款轉讓是保理關系成立的前提。本案中《運輸合同》的簽訂日期、生效日期均未載明，更不知其應收賬款從何時起算；綜觀上述應收賬款，其本身的真實性、確定性都難以期待，而創普深圳公司在該種情形下竟然對基礎合同的真實性未盡必要的審核義務，亦未要求鑫昱公司按《保理合同》要求提供相應的單據。另外，創普深圳公司與鑫昱公司簽訂的《保理合同》約定應收賬款轉讓事實無須通知債務人，故本案所涉應收賬款對外并不發生債權轉讓的效力。二、保理商應當承擔應收賬款能否實際清償的風險，系其提供保理這一綜合性金融服務的應有之意。創普深圳公司根本不在乎應收賬款的真實存在，亦不顧及審批的保理額度與應收賬款質量的好壞程度是否相匹配，更不曾想過要承擔應收賬款的風險并進行相應的信用風險控制。綜上，本案系爭《保理合同》不能成立保理法律關系。 創普深圳公司與鑫昱公司間既非保理法律關系，則應依照雙方間實際權利義務確定其法律關系性質。依照系爭《保理合同》之約定，鑫昱公司取得創普深圳公司支付的融資款后，鑫昱公司需定期定額向創普上海公司承擔相應還款義務，故雙方真實的交易目的并不在于通過受讓應收賬款而后獲得債務人清償以獲取收益，而在于出借資金后獲得固定收益，在性質上與合同法上的借款合同無異，故認定創普深圳公司與鑫昱公司間構成借款合同法律關系。 2.案例四：東莞市創豐貿易有限公司麥蓮青麥建威梁志彬與深圳前海富海融通保理有限公司合同糾紛二審民事判決書 審理法院：廣東省深圳市中級人民法院 案號：(2015)深中法商終字第2992號 法院觀點：在本案中，《商業保理合同》內容上并不具有保理合同的典型特征。從合同的履行情況來看，一方面，在二審調查中，創豐公司、富海融通公司均確認未將應收賬款轉讓通知債務人，根據合同法規定，該轉讓對債務人不發生效力。故案涉金融服務缺失保理業務中應收賬款有效轉讓這一基本前提。 關于案涉保理合同的效力。案涉應收賬款雖未有效轉讓，但不能以此認定合同無效。保理合同約定雙方人簽字蓋章后生效，故合同已經生效。因此，該合同在借款合同意義上應屬有效，雙方均應依約履行。《商業保理合同》作為事實上的借款合同，富海融通公司已按約向創豐公司發放了借款，創豐公司應按約還本付息。富海融通公司要求其返還融資款本金、利息的訴請符合雙方約定，應予支持。 結語 綜上所述，雖民間借貸與商業保理屬于兩項獨立的法律制度，規制的法律關系亦屬不同，但是因其主要功能存在相似性，且目前法規及行政機關在監管層面也對于民間借貸與商業保理保持一致的監管口徑，故商業保理企業在實行合規經營時應當充分參照民間借貸相關規定，請律師介入，把控風險，以減少民事、行政甚至于刑事責任風險。
