網貸監管規則若干重點問題解讀
作者：吳衛明、董宇 2016-08-31在預料之中的時點，《網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法》（簡稱“網貸規則”）如期而來。盡管去年征求意見稿的出臺已經給了市場足夠的心理適應時間，但網貸規則的頒布依然在市場上掀起了軒然大波，一時間市場上充斥著悲觀情緒。有P2P高管甚至喊出了“P2P將死”這樣的悲觀言論，而更有一些分析文章認為網貸規則將會導致大量的P2P平臺消亡。
在市場一片悲觀之中，是不是還有些積極因素可以挖掘呢？互聯網金融行業的發展是否就此遭受了巨大的挫折呢？作者認為，無論規則嚴厲程度如何，對于看好互聯網金融遠景的機構而言，日子還要繼續。通過對網貸規則的深度剖析，或許能夠打開另一扇窗，對于規范的網貸平臺而言，或許會走得更遠更好。
本文旨在對于業界最為關注的幾個問題作出更為客觀的解讀，以期為行業發展提供一些更為積極的思路。
一、網貸規則體現了主體監管與行為監管分離原則
本次網貸規則明確將P2P機構界定為金融信息中介公司，以監管規則的方式確立了網貸機構的法律地位。從金融運行的一般原理看，為了維護金融穩定了保護金融消費者權益，將金融機構納入監管是行業的基本要求。即使是在金融高度自由的西方經濟體，金融監管也是必不可少的。因此，銀監會與其他幾部委共同頒布網貸規則，是金融監管基本職責的體系。監管的介入，一方面可能影響了網貸機構的“自由”創新，但另一方面，卻也體現了監管當局對于網貸機構的鮮明態度。網貸行業在監管政策層面，正式得以確立。
在看到監管的同時，更要看到監管轉型的趨勢。網貸規則中確立了機構監管和行為監管分離的原則，即地方金融監管機構負責機構監管，銀監會負責網貸機構的行為監管。并且，網貸規則對于網貸機構的準入并未設立門檻或其他非市場化的壁壘。從這個意義上講，網貸規則在我國金融監管規則體系中，具有一定的開創意義，其市場化特征更為明顯。
二、確立了網貸平臺的“壞賬賠償豁免”準則
網貸規則第10條第（三）款規定，網絡借貸信息中介機構不得“直接或變相向出借人提供擔?；蛘叱兄Z保本保息；”
如果關聯平臺存在“風險撥備金”設計，風險撥備金系平臺在提供服務時向借款人計提收取的費用，在借款人違約時，用于現行償還出借人資金。借款人借款到期且未發生違約的，平臺將計提資金返還借款人。
平臺收集此類資金存放于自身賬戶，且存在以平臺賬戶資金向出借人償付的行為。形式上與平臺自身提供擔保具有相似性。此類設計實際為全體借款人的互助基金，由平臺代為存放和保管，但我國目前現行法律法規對于此類資金并無明確規定。且在沒有銀行等金融機構對資金進行監管的情況下，風險撥備金存在與平臺自身資金混同，且可能因平臺行為遭受損失的風險。建議平臺后續逐步調整此類設計，通過銀行監管賬戶或其他相關手段，降低違規風險。
很多解讀文章將禁止網貸平臺提供擔保作為論證網貸規則嚴厲的一個例證，殊不知，作為信息中介平臺，擔保本身意味著“自殺”。作者在2014年的舊文《P2P平臺的五種死法》中，將“因擔保被拖死”作為P2P平臺的典型死法之一。所以，禁止網貸平臺提供擔?；蛘叱兄Z保本保息，本來就是信息中介平臺應有的一種自律措施。因此，網貸規則第十條第三款規定網貸平臺不應“直接或變相向出借人提供擔保或者承諾保本保息”，本身就是一種常規的監管措施而已。
與不得擔保相對應，網貸規則賦予了P2P平臺“賠償豁免”的尚方寶劍。網貸規則第三條規定“借款人與出借人遵循借貸自愿、誠實守信、責任自負、風險自擔的原則承擔借貸風險。網絡借貸信息中介機構承擔客觀、真實、全面、及時進行信息披露的責任，不承擔借貸違約風險。”該條規定意味著，只要網貸平臺履行了基本的審核義務，并且沒有提供擔保，則可以名正言順的拒絕投資人提出的“保本”或者“兌付”義務。這是對P2P經營者的最大解放，也消除了經營者因經營失敗而對投資人剛性兌付的壓力。
三、確立了“鼓勵小額分散”的風控思路
事實上，網貸平臺走大額路線與小額分散路線，本來就是兩種不同的業務思路。作者認為，對于網貸平臺而言，其線下的風控能力與傳統金融機構相比并無優勢。并且，由于網貸機構獲取資金的成本高于商業銀行，導致借款人整體信用能力弱于銀行機構的貸款客戶，如果走大額借貸路線，發生風險的概率將會高于銀行業金融機構。
但是從另一個角度看，由于網貸機構的信息獲取成本、談判磋商成本低于傳統的商業銀行，所以網貸機構即使在小額信貸條件下，依然可以為投資人帶來相應的出借資金收益，小額恰恰是網貸機構的優勢。同時，由于采用了小額分散的思路，網貸機構的違約率也更加容易與社會平均的違約概率趨近，從而避免了因大額貸款違約而導致違約率上升的突發事件。
因此，小額分散在當前的社會信用條件下，不失為一種比較現實的風控思路。
四、確立了網貸平臺“反欺詐標準”
網貸規則第17條規定“同一自然人在同一網絡借貸信息中介機構平臺的借款余額上限不超過人民幣20萬元；同一法人或其他組織在同一網絡借貸信息中介機構平臺的借款余額上限不超過人民幣100萬元；同一自然人在不同網絡借貸信息中介機構平臺借款總余額不超過人民幣100萬元；同一法人或其他組織在不同網絡借貸信息中介機構平臺借款總余額不超過人民幣500萬元?！币巹t還要求借款人披露在所有網貸平臺的未償還借款信息。
上述規則關于單一平臺借款上限，是針對網貸平臺的限制，而多平臺的借款總額則是針對借款人的限制。如果平臺存在交易資金金額需求較高的產品，上述關于同一出借人在平臺借款金額的限制，可能影響產品的正常運營。作者認為，在現階段如無法規避上述關于交易金額的硬性限制，可考慮聯合多個平臺合作，滿足同一借款人在上述規定下最高借款額度需求（即500萬元）。
至于于供應鏈產品（包括其他債權轉讓類產品），根據作者目前對市場相關產品的了解，通常屬于債權交易類產品，并不直接適用上述關于直接借貸交易的借款金額限制，存在擴大交易金額的可能性。
但仍需要注意的是，如平臺為規避上述限制，刻意采用創設債權的方式突破交易限額，不排除監管機關依據實質重于形式的原則認定相關交易行為違反上述規定，進而產生違規風險。
作者認為，雖然對于單一平臺的金額限制可能會影響部分平臺當前的業務模式。但是多平臺總金額限制，則是確立了“反欺詐”的重要標準。
長期以來，諸多P2P平臺希望能夠通過信息互通等方式了解借款人的真實負債狀況，從而確定風險等級。但由于網貸平臺之間的信息溝通不暢，包括借款人自身信息披露缺乏標準等原因，導致借款人跨平臺重復借貸情況時有發生，給網貸平臺的出借人帶來的較大的風險。規則明確對借款人提出信息披露要求和借款總金額要求，實際上是為判定借款人是否存在欺詐確立了基本標準，這一思路是有積極意義的。
當然，如果能夠將欺詐判定標準建立在借款人是否違背與平臺的約定上，則反欺詐思路會更加符合市場化的要求。
五、賦予“自動投標”產品創新空間
網貸規則中比較出乎意料的是關于“代出借人行使決策”的豁免。網貸規則第第25條規定：未經出借人授權，網絡借貸信息中介機構不得以任何形式代出借人行使決策。這一表述與征求意見稿相比，有了較大的變化。征求意見稿對于這一問題的表述是“網絡借貸信息中介機構不得以任何形式代出借人行使決策。每一融資項目的出借決策均應當由出借人作出并確認?！北緱l規定與征求意見稿具有本質差別，征求意見稿中禁止平臺以任何方式代替投資人進行交易決策。而上述規定中，平臺代為決策以“出借人授權”為條件，即并非完全禁止。
在此情況下，平臺既有產品的自動投標設計及擬開發的自動投標產品，均可依據上述規定開展交易。
同時提示平臺，基于民事法律的一般交易原理，雖有上述規定，但平臺在開展自動投標交易時仍應特別注意“授權”內容的清晰、準確和全面，否則仍易發生糾紛。
也就是說，如果出借人存在明確的授權，網絡借貸信息中介機構可以代出借人做出決策。這位“自動投標”產品預留了政策空間。如果將自動投標與銀行資金存管向結合，網貸平臺就可以設計出各種自動匹配或者自動投標的“投資計劃”，從而達到出借人資金與借款人需求更好匹配的目的。甚至可以為網貸平臺創造一定的“管理”空間。
自動投標在標的金額普標小額的背景下，需要軟件和系統的良好配合，對于網貸平臺客戶管理也提出了較高的要求。某種意義上說，自動投標產品是科技金融的實踐產品之一。本次網貸規則沒有封殺自動投標產品，也可以看出監管層對于科技金融趨勢的一種順應。
六、給“債權轉讓”保留了制度空間
網貸規則第10條第（八）款規定不得“開展類資產證券化業務或實現以打包資產、證券化資產、信托資產、基金份額等形式的債權轉讓行為?！?上述規定雖然對債權轉讓行為有所限制，但并非禁止所有類型的債權轉讓交易，其所禁止的系與“打包資產、證券化資產、信托資產、基金份額等形式”相關的債權轉讓交易。因關聯平臺所涉債權大部分為直接借貸類債權，因此并不直接歸屬于上述限制范圍。
但網貸平臺也應注意，如平臺交易設計中存在“債權資產打包轉讓”的交易設計，則將違反上述規定，產生法律風險。因此建議平臺依靠系統匹配，實現轉讓債權與投資者的明確對應，以降低違規風險。
對于該條規定，實際上可以分前后兩段來看。第一部分是“開展類資產證券化業務”，這一規定在文字上與債權轉讓或債權的部分拆分并不等同。對于“類資產證券化”如何界定，作者認為存在較大的解釋空間，一般的資產證券化產品具有底層資產現金流穩定、風險隔離、保證充足等特征，目前市場上由保理公司、小額貸款公司參與的債權轉讓交易產品中，部分具有前述一種或幾種特征，是否會被認定為“類資產證券化”產品，存在較大不確定性。當然，監管的真正意圖尚需要通過后續的細則加以明確。
第二部分是“實現以打包資產、證券化資產、信托資產、基金份額等形式的債權轉讓行為”。在這一句的表述中，債權轉讓是表現形式，而“打包資產、證券化資產、信托資產、基金份額等”則是對債權轉讓的修飾或限定。如果僅僅從文字上理解，也并不能直接得出債權轉讓或部分拆分轉讓本身被無條件禁止的結論。對于這一點，需要監管進一步出臺明確的規則或細則。
七、明確規定互聯網金融平臺須取得ICP許可
根據網貸規則第5條第（四）款規定“網絡借貸信息中介機構完成地方金融監管部門備案登記后，應當按照通信主管部門的相關規定申請相應的電信業務經營許可；未按規定申請電信業務經營許可的，不得開展網絡借貸信息中介業務”。
網貸規則發布前，作者曾就部分地區互聯網金融平臺是否需要申請電信業務經營許可證進行過法律論證及電話咨詢。因之前規定不明確，部分地區的通信管理部門以“需要取得金融監管部門前置審批”為由，通常不予受理互聯網金融平臺的電信業務經營許可申請，導致平臺申請許可產生障礙。
基于上述規定，網絡借貸信息中介機構必須申請電信業務經營許可，否則不得從事相關業務，故預計各地的金融監管部門及通信管理部門，將就受理相關申請出臺具體規則和流程指引，屆時平臺可依據相關要求辦理申請。
同時提示平臺，目前可就平臺自身是否滿足申請條件進行確認和自查，如發現不滿足相關要求的及時采取補救、調整措施，以便相關監管部門正式受理申請時可第一時間遞交申請材料。
八、禁止資金混同，并確立了銀行業金融機構實施資金存管的原則
忘帶規則第28條規定，“網絡借貸信息中介機構應當實行自身資金與出借人和借款人資金的隔離管理，并選擇符合條件的銀行業金融機構作為出借人與借款人的資金存管機構”。
目前關聯平臺相關交易資金均存放于以平臺名義開設的第三方支付機構賬戶中，該等資金管理行為，一方面無法將平臺資金與用戶資金進行區分隔離，同時第三方支付機構不屬于法律法規規定的銀行業金融機構范疇。因此，平臺后續應與銀行合作，將平臺資金與用戶資金進行隔離存放和管理。
同時，據作者了解，《暫行辦法》出臺前，部分銀行機構不接受互聯網金融平臺合作，因此上述規定進入實際操作階段仍須一段過度時間。預計后續監管部門將就如何提供監管服務出臺具體規則，以便上述規定的具體落實。
九、單獨約定服務費條款
忘帶規則第20條規定，借款人支付的本金和利息應當歸出借人所有。網絡借貸信息中介機構應當與出借人、借款人另行約定費用標準和支付方式。
據作者了解，有的公司關聯平臺目前存在未就服務費標準進行明確約定的交易設計，即在向平臺投資人披露產品信息時，僅告知投資人可以獲得收益，對于交易所涉底層資產收益及平臺賺取的服務費情況未有清楚約定。
上述規定中明確，平臺須與用戶就費用標準和支付方式進行明確約定，即不可將費用與資金成本混同。因此，建議網貸平臺考慮針對本條內容就平臺服務費進行調整確認，并在整改期內完成信息公示。否則可能產生違規風險。
同時建議，如平臺不愿因單一用戶承擔過高服務費用導致其投資體驗降低，可以采用雙邊收費的交易規則，或將部分費用通過交易設計轉嫁至其他交易方，以維護用戶端的良好體驗。
十、跨平臺交易的實名認證互認及線下資產獲取的身份認證問題
網貸規則第11條規定，“參與網絡借貸的出借人與借款人應當為網絡借貸信息中介機構核實的實名注冊用戶”。
從上述規定字面含義無法判斷，在跨平臺交易或合作的情況下，各平臺已完成實名認證的用戶能否互認。同時面臨目前大部分平臺存在線下獲取融資項目或資產的情況，相關交易主體均未取得平臺網絡賬戶，上述關于“實名注冊用戶”的范圍，是否只涵蓋網絡平臺范疇，亦或是包含線下成為注冊用戶的情況，暫不明確。
除上述與平臺運營密切相關的問題外，網貸規則中還增加了關于風險提示、出借人評估、信息披露、數據保存及管理等多方面的管理要求。部分標準或要求僅依據忘帶規則，目前現有規定內容存在操作困難，因此，須等待監管部門進一步發布實施細則和整改意見后，采取相應措施。
從上述的分析不難看出，網貸規則雖然比較嚴厲，但一些規則本來也就是金融信息中介行業規避自身風險、保護自身利益而應秉持的基本準則。網貸規則中依然有積極的因素能夠支撐這個行業發展壯大。
作者認為，風物長宜放眼量，對于網貸行業而言，獲得合法身份本身就是一個巨大的突破。如果放眼互聯網經濟發展的未來，當前網貸機構的最重要使命依然是占據端口、培養用戶習慣、等待大數據征信體系逐漸完善?；ヂ摼W金融當前仍處于培育期，更大的機遇還在后面。耐住寂寞，才會有更大的變現和回報。
