律師視角：中芯國際回歸A股涉及的主要法律問題
作者：沈誠 王立 2020-06-30中芯國際集成電路制造有限公司(“中芯國際”或“公司”)回歸科創板上市受到市場的廣泛關注。項目于6月1日被上交所正式受理到6月29日獲得中國證監會同意注冊申請的批復，歷時29天走完全部審核流程同樣創下中國資本市場上前無古人的記錄。高效審核的背后彰顯了中芯國際項目與科技強國戰略以及科創板定位的高度契合，同時也很好詮釋了科創板更市場化的2.0版審核實踐。當然，作為首例境外上市的紅籌企業發行人民幣普通股股票并在境內證券市場上市項目，在執行過程中其實也遇到不少無先例的法律和技術操作問題，相關中介機構在項目正式申報前花費了大量時間進行論證并和兩地監管機構進行溝通并最終提出解決方案。這個過程為項目高效完成注冊打下了堅實的基礎。筆者作為項目簽字律師，全程參與了中芯國際科創板上市項目，一方面借此機會就本項目涉及的若干境外上市紅籌企業A股上市特有的法律和實務問題做了一些簡單梳理，作為本項目的一個小結，另一方面也希望對那些有意或正在籌劃回歸A股的紅籌企業有所幫助。
一、科創板上市條件 境外上市紅籌企業申請發行A股并在科創板上市，除了須符合《科創板首次公開發行股票注冊管理辦法(試行)》和《上海證券交易所科創板股票上市規則》規定的發行和上市條件外，還需符合《國務院辦公廳轉發證監會<關于開展創新企業境內發行股票或存托憑證試點若干意見>的通知》(“《若干意見》”)、《試點創新企業境內發行股票或存托憑證并上市監管工作實施辦法》(“《實施辦法》”)、《關于創新試點紅籌企業在境內上市相關安排的公告》等文件的要求。 現階段申請科創板上市的境外上市紅籌企業需符合《若干意見》和《實施辦法》項下的試點企業要求，即應當是符合國家戰略、掌握核心技術、市場認可度高，屬于互聯網、大數據、云計算、人工智能、軟件和集成電路、高端裝備制造、生物醫藥等高新技術產業和戰略性新興產業，達到相當規模，社會形象良好，具有穩定的商業模式和盈利模式，對經濟社會發展有突出貢獻，能夠引領實體經濟轉型升級的創新企業。需說明的是，根據《若干意見》和《實施辦法》的規定，理論上而言，申報企業是否屬于試點企業有一個經證監會咨詢委員會甄選的過程，但由于實踐操作中相關企業在申報前都與證券監管機構進行過充分的預先溝通，因此不需要完成額外的證監會遴選程序。 《關于創新試點紅籌企業在境內上市相關安排的公告》修改了《若干意見》和《實施辦法》中關于已境外上市紅籌企業的市值標準，并提供兩套標準：(1)市值不低于2000億元人民幣；(2) 市值200億元人民幣以上，且擁有自主研發、國際領先技術，科技創新能力較強，同行業競爭中處于相對優勢地位。中芯國際本次是選擇了第二條市值標準進行申報。 此外，《若干意見》、《實施辦法》和《科創板上市規則》三個文件都對試點紅籌企業關于投資者權益保護方面提出了要求，要求試點紅籌企業投資者權益保護水平，包括資產收益、參與重大決策、剩余財產分配等權益，總體上應不低于境內法律、行政法規以及中國證監會規定的要求。由此可見前述問題在類似項目中的重要性程度。這個問題其實也貫穿于項目前期溝通和正式審核，包括香港上市公司獨立非執行董事和A股上市公司獨立董事職權的差異、不設監事會的影響、重大交易和關聯(連)交易在披露和審批方面的差異等最終其實都歸結于投資者權益保護問題。 另外需提請注意的是，上交所近期發布的《關于紅籌企業申報科創板發行上市有關事項的通知》，對擬紅籌企業申報科創板上市涉及的一些上市條件做出了修訂，主要考慮是紅籌企業的股票面值及股本要求與境內市場存在較大差異?！犊苿摪迳鲜幸巹t》第2.1.1條第(二)項規定：發行后發行人的股本總額不低于人民幣3,000萬元，目前對于紅籌企業，前述要求調整為：發行后的股份總數不低于3000萬股?！犊苿摪迳鲜幸巹t》第2.1.1條第(三)項規定：公開發行的股份達到公司股份總數的25%以上，公司股本總額超過人民幣4億元的，公開發行股份的比例為10%以上，目前對于紅籌企業，前述要求調整為：公開發行的股份達到公司股份總數的25%以上；公司股份總數超過4億股的，公開發行股份的比例為10%以上。 二、關于是否設置類別股份 中芯國際注冊于開曼群島，且依據開曼群島相關法律法規成立，其目前發行的每股面值0.004美元的普通股(“港股”)均在香港聯交所上市，中芯國際本次擬發行面值同樣為0.004美元的人民幣普通股(“A股”)，港股和A股是否可視為一類股票，進而是否需要在公司治理體系內建立類別股東表決制度，受到兩地監管機構的關注。 實操中，與上述情況最接近的是H股公司(注：特指在中國大陸注冊并于香港聯交所上市的股份公司)。根據《到境外上市公司章程必備條款》的規定，注冊成立于中國境內并于香港聯交所上市的公司，其向境內投資人發行的以人民幣認購的股份，稱為內資股；公司向境外投資人發行的以外幣認購的股份，稱為外資股；外資股在境外上市的，稱為境外上市外資股。根據《香港上市規則》附錄13D第f項規定，在中國境內注冊成立的發行人應在其章程中載入“除其他類別股份股東外，內資股股東和境外上市外資股東視為不同類別股東”。 從法理上來講，中芯國際作為一家開曼群島公司無需適用《到境外上市公司章程必備條款》關于類別股東及類別表決機制的安排。此外，《香港上市規則》亦未明確規定境外注冊的上市公司發行A股必須與目前在聯交所上市流通的普通股設定為不同類別的股份。 但站在香港聯交所的角度，其對于中芯國際是否需設立類別股份的主要考慮有兩方面：首先是雖然公司章程可以規定A股和港股屬于相同的類別，但實際上兩者之間不能相互轉化，即A股無法在聯交所流通，港股也無法在上交所科創板流通，這一點上和其他只發行一類普通股的上市公司顯然存在差異；其次，《香港上市規則》目前有第十九A章對H公司進行專門監管，但對于中芯國際科創板上市后的兩地上市案例，目前的《香港上市規則》缺乏有針對性的規定。對于前述第一個問題，開曼律師出具了明確的意見，如果A股和港股具有相同的面值，且公司經修訂的章程中明確兩者為一類股份且享有相同權益，A股和港股在開曼法項下可以構成一類股票，不受上市地不同、相互之間不能相互轉換的影響。對于前述第二個問題，香港律師通過比較兩地上市規則主要規定和逐條說明《香港上市規則》第十九A章的適用性，說明香港聯交所可以基于《香港上市規則》現有規定對中芯國際進行A股上市后的監管。 上交所對中芯國際是否需設立類別股份主要從對A股股東權益的保障進行考察，即在沒有設置類別股東表決機制的情況下，境內投資者權益保護水平總體上是否不低于境內法律法規規定的要求。經過中介機構的論證，開曼群島和香港適用的法律法規對于投資者權益保護的規定不低于境內法律法規的要求，在未設立類別股份的情況下，A股股東和港股股東享有同樣權益，因此不設立類別股份不會導致A股股東權益保障受到不利影響。 在本項目的實踐操作層面，中芯國際在股東特別大會審議通過之關于本次科創板上市的決議案中明確，本次發行的A股與其目前在香港聯交所上市流通的股票屬于相同的普通股類別。此外，經中芯國際股東特別大會以特別決議案審議通過的A股上市后適用的章程大綱和章程細則中亦明確所有普通股彼此間于各方面均擁有同等權利。 三、香港聯交所的審核流程 根據《香港上市規則》第8.20條和第13.26條，如發行人再次發行的證券，與已上市證券屬同一類別，則須在發行前先申請將該等證券上市。除非本交易所已批準該等證券上市，否則發行人不得發行該等證券。此外，根據《香港上市規則》，發行人在發行證券的情況下，需要向香港聯交所遞交C1表格。 香港聯交所關于中芯國際本次發行的A股是否和港股屬于同類別股份其實也決定了香港聯交所這端的審核流程。在香港聯交所認定A股與港股為不同類別, 并且A股不會在香港聯交所上市的情況下，有關發行人即無需提交C1表格，亦無需申請豁免適用《香港上市規則》第8.20條和第13.26條；而在香港聯交所認定A股與港股為同類別股份，并且A股不會在香港聯交所上市的情況下，則有關發行人需就《香港上市規則》項下所有該類別股票需于聯交所上市的要求向香港聯交所申請豁免，若香港聯交所同意豁免，則無需提交C1表格。 在本項目中，由于經過多輪溝通香港聯交所認可中芯國際擬發行的A股與目前在香港聯交所上市的港股為同類別股份，中芯國際進一步向香港聯交所申請豁免擬發行的A股不需要按照《香港上市規則》第8.20條和第13.26條在香港聯交所上市。香港聯交所上市科在審核過程中也向中芯國際提出了多輪問題，其關注的問題主要包括：A股發行上市的主要步驟、A股的性質、現有港股與A股能否互換、A股上市后的股份登記及存管機構、A股從上交所退市的具體步驟及所需批準、中國大陸法律法規在投資者保護水平上是否優待A股股東、在中國大陸法律法規與《香港上市規則》項下規定存在沖突時，中國大陸法律法規是否限制公司遵守《香港上市規則》。 中芯國際發行A股并在科創板上市最終在通過香港聯交所上市委員會聆訊后收到香港聯交所出具一份正式豁免函。根據前述豁免函，香港聯交所對中芯國際本次發行A股并在科創板上市無異議，并同意豁免公司在滿足特定條件下(包括之后年度配發股份一般授權、年度股份購回授權及自愿撤回在香港聯交所上市需遵循規定安排)，無需根據《香港上市規則》相關規定申請本次擬發行的A股在香港聯交所上市。此外，香港聯交所明確了公司在完成本次發行A股并在科創板上市后就A股可豁免遵守《香港上市規則》部分規定(主要包括公司通訊、過戶證明規定及證券登記服務)。 在本項目中，中芯國際不需要向香港證券及期貨事務監察委員會(SFC)履行專門程序。但據我們所知，在香港聯交所對本項目進行審核過程中與香港證券及期貨事務監察委員會一直保持密切溝通。 四、股東名冊管理 《開曼群島公司法》第40條對開曼公司股東名冊應包含的信息做出了具體的要求。此外，根據《開曼群島公司法》的規定，對已上市的開曼公司而言，經其公司章程做出規定或經公司做出特別決議，該公司的上市股份的權屬可依據其適用的法律、上市的證券交易所的適用法規和規則進行確認和轉讓?！堕_曼群島公司法》允許已上市的開曼公司的股東名冊采用“非可讀方式”記錄《開曼群島公司法》第40條要求包含的必要信息，前提是“非可讀方式”記錄符合其適用的法律、上市地證券交易所的適用法規和規則，并且能以“可讀方式”進行重現。 同時，根據《證券登記結算管理辦法》、《中國證券登記結算有限責任公司證券登記規則》、《中國證券登記結算有限責任公司科創板股票登記結算業務細則(試行)》等法律法規，中國證券登記結算有限責任公司(“中登公司”)設立電子化證券登記簿記系統，根據證券賬戶的記錄，辦理證券持有人名冊的登記；在證券交易所上市的科創板股票應當全部存管在中登公司；中登公司證券登記簿記系統內的證券登記信息包括但不限于以下內容：證券持有人姓名或名稱、有效身份證明文件號碼、證券持有人通訊地址、持有證券名稱、持有證券數量；中登公司出具的證券登記記錄是證券持有人持有證券的合法證明。 中芯國際分別召開董事會及股東特別大會審議通過A股上市后適用的章程大綱和章程細則。根據A股上市后適用的章程大綱和章程細則相關條款的規定：公司依據上海證券交易所提供的憑證建立人民幣普通股的股東名冊；公司人民幣普通股股東名冊的存放地在上海，并委托中國證券登記結算有限責任公司管理；中國證券登記結算有限責任公司出具的股東名冊是股東持有本公司股份的合法證明。 鑒于中芯國際在其A股上市后適用的章程大綱和章程細則中明確規定在本次A股發行后將通過中登公司的電子化證券登記簿記系統建立A股的股東名冊，中登公司證券登記簿記系統中保存的電子記錄可以包含《開曼群島公司法》規定開曼公司股東名冊應包含的必要信息，并且中登公司可以出具證券登記記錄，以“可讀方式”重現A股的股東名冊，因此，中登公司系統中保存的電子記錄以及該機構出具的證券登記記錄可以滿足《開曼群島公司法》規定的構成有效股東名冊的條件，中登公司系統中保存的電子記錄構成開曼群島法律認可的股東名冊。 五、公司章程主要修訂內容 章程大綱和章程細則對于一家開曼公司而言具有非常重要的法律意義。在公司內部控制和投資者權益保障方面，除了注冊地和各上市地適用法律法規中的強制性規定，章程大綱和章程細則是開曼公司須優先遵守的公司內部規定。章程大綱和章程細則的重要性也體現在其修改須經股東大會做出特別決議案通過，根據《開曼公司法》的規定，特別決議案是指有權投票表決的股東于股東大會上投票并至少獲四分三(3/4)票數通過的決議案。 一般A股上市公司的公司章程通常都是根據中國證監會發布的《上市公司章程指引》制定的，但開曼公司的章程大綱和章程細則在體例和表述上相對于《上市公司章程指引》都有較大差異。根據公開信息，此前在科創板上市的紅籌企業華潤微電子有限公司的章程細則實質上也是參照《上市公司章程指引》修訂的。但考慮到港股股東的接受程度，本次中芯國際章程大綱和章程細則的修訂沒有實質修改原有的體例，主要還是根據項目實施的需要增加或修訂了相關條款。 本次中芯國際章程大綱和章程細則的修訂主要涉及兩個方面。一方面是增加了與新發行的A股相關的必要條款，主要包括：(1)A股的定義；(2)A股的存管，公司發行的A股將在中國證券登記結算有限責任公司集中存管；(3)A股的股東名冊，公司A股股東名冊的存放地在上海，并委托中國證券登記結算有限責任公司管理，中國證券登記結算有限責任公司出具的股東名冊是股東持有本公司股份的合法證明；(4)A股的交易，公司的A股股東可以中國大陸地區證券監管部門和上海證券交易所允許的方式，通過互聯網系統電子方式轉讓股份；(5)A股的公告，公司發給A股股東的通知應在中國證監會指定的媒體上發布公告，該公告一旦發布，所有人民幣普通股股東即被視為已經收到有關通知；(6)兜底性地規定公司A股的發行、上市、登記、交易等事項應適用中國大陸地區法律、法規、規范性文件。 另一方面主要是從確保公司投資者權益保護水平(包括資產收益、參與重大決策、剩余財產分配等權益)總體上不低于境內法律法規規定的角度，參照《上市公司章程指引》和其他中國大陸關于上市公司治理的法律法規，主要圍繞股東大會和董事會職權進行了一些修訂，例如公司原先由董事會決定利潤分配，現在調整為由股東大會決定。但出于公司實際情況和長期實踐操作的考慮，修訂后的公司股東大會和董事會職權也并非與一般A股上市公司完全保持一致。根據A股上市后適用的公司章程細則，中芯國際的董事報酬、財務預算方案、發行一般公司債券(不包括發行可轉換債券等影響發行人股本的證券)、向并表企業(構成《香港上市規則》項下“關連人士”的除外)提供擔保、變更發行人募集資金用途等事項仍將由董事會決定，而根據境內要求前述事項A股上市公司一般需提交股東大會審議。雖然存在上述差異，但是A股上市公司股東大會大多數職權已經歸入中芯國際股東大會的職權范疇，此外，公司董事由股東大會任命和罷免，其在對公司經營管理事項進行審議時，根據《香港上市規則》和《科創板上市規則》均負有忠實和勤勉義務，并應維護公司和全體股東的利益。因此，修訂后的中芯國際章程大綱和章程細則中關于股東大會和董事會的職權劃分并未損害股東參與發行人重大決策的權利。 六、特定股東的優先認購權 中芯國際的主要股東大唐控股和大基金一期在投資中芯國際時均在有關股權購買協議中約定了優先認購權，大致內容是：如中芯國際發行新的普通股、任何可轉換為或可交換為普通股的證券，或任何可認購普通股的認股證或其他權利，除若干例外情況外(例如向員工授予期權及相關行權、向所有在冊股東配股或送股等)，主要股東或其附屬公司有優先按比例購買發行人發行的該等新證券的權利，如發生控制權變更(《香港收購準則》規定)則優先認購權安排終止，且主要股東行使優先認購權應符合適用法律法規的規定。大唐控股和大基金一期在有關交易文件中約定優先認購權主要是防止中芯國際后續發生的融資攤薄其股權比例。 根據《中國公司法》第一百二十六條的規定，同種類的每一股份應當具有同等權利。據此，對于一家根據《中國公司法》在中國境內注冊的股份有限公司，其無法向持有同種類股份股東中的特定股東授予在股份有限公司后續增發股份時的優先認購權。但根據開曼律師和香港律師的確認，對于一家在開曼群島注冊并且普通股在香港聯交所上市的有限公司，特定股東基于其與公司簽署的協議對該公司享有優先認購權不違反開曼群島和香港地區適用法律的規定。據此，在特定股東是否能夠對上市公司享有優先認購權方面，境內外法律存在差異。 上交所在本項目審核過程中主要從幾方面關注上述特定股東享有的優先購買權。首先是前述特定股東所享有的優先認購權對其他股東的影響。根據《香港上市規則》的規定，上市公司的主要股東為上市公司的關連人，而主要股東是指有權于發行人的任何股東大會上行使或控制行使10%或以上投票的人士，因此，大唐控股及大基金一期均構成發行人在《香港上市規則》項下的關連人。根據《香港上市規則》對于關連交易的相關規定，發行人因大唐控股及大基金一期在行使優先認購權而向其配售股份時，該等發行的實施需要取得半數以上的獨立股東批準。綜上，相較其他股東，大唐控股及其附屬公司、大基金一期或其附屬公司的優先認購權使其有機會在發行人發行新的普通股、任何可轉換為或可交換為普通股的證券，或任何可認購普通股的認股證或其他權利時，受到更小的股權比例攤薄影響，但是該優先認購權的行使前提為超過半數的獨立股東審議通過，因此，該股東權利未對其他股東的合法權益造成實質損害。 其次是對于發行人控制權的影響。發行人與大唐控股及大基金一期分別簽署的股權購買協議明確約定大唐控股及大基金一期享有的優先認購權并不適用于可導致香港《公司收購合并及購回守則》項下規定的控制權(即持有或合共持有發行人30%或以上的投票權，不論其持有量是否構成實際控制權)改變的情況。據此，在發行人股權結構未發生實質變動，且大唐控股或/及大基金一期按照前述協議履行約定的情況下，大唐控股或大基金一期不會僅因為享有前述協議項下的優先認購權而導致其及其關聯方控制發行人。 第三是除優先認購權以外，中芯國際的股東是否享有其他特殊股東權利，是否存在需要清理的對賭協議。根據《上海證券交易所科創板股票發行上市審核問答(二)》第10條的要求，存在對賭協議情形的，原則上要求發行人在申報前清理，但滿足一定要求的對賭協議可以不清理。由于大唐控股及大基金一期享有的優先認購權并屬于對賭協議的范疇，因此不需要根據審核問答進行清理。同時，我們也注意到，上交所近期發布的《關于紅籌企業申報科創板發行上市有關事項的通知》規定，紅籌企業向PE、VC等投資人發行帶有約定贖回權等優先權利的股份或可轉換債券(以下統稱優先股)，發行人和投資人應當約定并承諾在申報和發行過程中不行使優先權利，并于上市前終止優先權利、轉換為普通股。由于中芯國際目前不存在發行在外的優先股，大唐控股及大基金一期所持有的股份均為普通股，因此也不需要適用前述通知強制對兩家主要股東目前享有的優先認購權進行終止。 七、股本溢價用于股息分派 根據《中國公司法》第一百六十七條和第一百六十八條的規定，股份有限公司以超過股票票面金額的發行價格發行股份所得的溢價款列入資本公積金，公司的公積金用于彌補公司的虧損、擴大公司生產經營或者轉為增加公司資本，未規定可以進行股息分派。據此，對于一家根據《中國公司法》在中國境內注冊的股份有限公司，其股本溢價不得用于股息分派。但根據《開曼群島公司法》，開曼公司可以使用股本溢價及/或其他根據《開曼群島公司法》可用于股利分配的科目進行股利分配。據此，在股本溢價是否可用于股息分派方面境內外法律存在不同規定。 正是基于上述差異，上交所在審核過程中重點關注中芯國際本次發行A股并在科創板上市后，是否存在利用本次發行形成的股份溢價進行分紅的可能性，以及如何防范老股東利用股利分配政策的差異損害新股東利益。 對此，公司主要從兩個維度進行回復。首先，根據本次發行上市后適用的《公司章程》，利潤分配及彌補虧損方案需由發行人股東大會審議通過。公司于本次發行上市后，若發生股利分配政策的任何修訂或實施股利分配，均需由股東大會審議通過，因此A股股東享有參與決策的權利。其次，公司本次發行A股并在科創板上市之募集資金具有明確的用途，且該等募集資金的用途已取得現有股東的同意。此外，公司也已經制定了《募集資金管理制度》，根據前述制度，本次發行上市的募集資金應當按照招股說明書或募集說明書所列用途使用，未經法定程序，不得隨意改變募集資金投向，公司變更后的募投項目亦應當投資于主營業務，因此公司本次募集資金實際無法用于向股東分紅。我們也注意到，在華潤微電子有限公司項目上，公司和控股股東還專門就發行A股取得的股本溢價不會用于股息分派出具了專門的承諾。 八、獨立董事與獨立非執行董事的職權差別 根據證監會發布的《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》，A股上市公司應當建立獨立董事制度，董事會成員中應當至少包括三分之一獨立董事?！犊苿摪迳鲜幸巹t》規定科創板上市公司獨立董事應當重點關注上市公司關聯交易、對外擔保、募集資金使用、并購重組、重大投融資活動、高管薪酬和利潤分配等與中小股東利益密切相關的事項。獨立董事可以提議召開董事會、股東大會，以及聘請會計師事務所、律師事務所等證券服務機構對相關事項進行審計、核查或者發表意見。此外，《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》和中國上市公司協會發布的《上市公司獨立董事履職指引》對A股上市公司獨立董事的職權以及需發表專項獨立意見的范圍做了更具體的規定。 《香港上市規則》要求港股上市公司的董事會必須包括至少三名獨立非執行董事，其中至少一名獨立非執行董事必須具備適當的專業資格，或具備適當的會計或相關的財務管理專長，并且發行人所委任的獨立非執行董事必須占董事會成員人數至少三分之一，這些都和A股上市公司獨立董事的要求非常類似。但港股上市公司的獨立非執行董事和A股上市公司的獨立董事仍存在一些差異。 首先在職權范圍方面。根據《香港上市規則》相關規定，一般香港上市公司獨立非執行董事特有的職責主要包括：對需獨立股東批準的關連交易、需少數股東批準的供股或公開招股、以實物配發方式作構成重大出售的出售、公司自動在香港聯交所撤回上市地位、需獲得股東批準的分拆上市建議、在下一次年度股東大會之前更新一般性授權向股東給予意見；年度審核持續關連交易；批準向上市發行人董事、最高行政人員或主要股東或其各自聯系人授予期權(任何獲授期權的獨立非執行董事不計算在內)。相對于A股的獨立董事，港股上市公司獨立非執行董事的職權范圍更聚焦。其次在發表意見的形式方面。港股上市公司獨立非執行董事只有當發表意見的事項需于公告中載明、提交股東大會審議或記載于年報時才會出具書面意見，其他情況下不一定會出具書面意見。第三是在獨立董事發表意見前是否需由獨立機構提供意見。港股上市公司獨立非執行董事當就特定需提交股東大會審議的事項發表意見時，公司會先聘請獨立財務顧問向獨立董事委員會及股東提出建議。A股上市公司獨立董事自行決定是否需聘請外部審計機構及咨詢機構。 根據《科創板上市規則》，紅籌企業注冊地公司法等法律法規或者實踐中普遍認同的標準對獨立董事職責有不同規定或者安排，導致獨立董事無法按照本所規定履行職責或者發表意見的，紅籌企業應當詳細說明情況和原因。鑒于《科創板上市規則》項下需要獨立董事發表意見的關聯交易、并購重組、重大投資活動等已經包含在《聯交所上市規則》要求獨立非執行董事審批的事項范圍內。公司的獨立非執行董事一貫根據《聯交所上市規則》及香港證券市場普遍認同的標準履行職責。上述前述差異不會對境內投資者造成重大不利影響，對投資者權益的保護水平總體上不低于境內法律法規規定的要求。因此境內監管機構認可中芯國際在本次發行上市后其獨立非執行董事繼續根據《香港上市規則》履行其職責。 九、監事會職權的分擔 由于在中芯國際之前已經有兩家非境外上市紅籌企業申報科創板上市，因此境內監管機構基本上對于在開曼群島注冊的企業不設監事會和監事沒有太大異議。但是從信息披露以及對A股股東權益的保障水平是否總體上不低于境內法律法規的角度，上交所在本項目審核過程中仍然要求逐條比對《中國公司法》第五十三條、五十四條及《中國證券法》第八十二條規定的監事會職責。 經比對，在發行人未設立監事和監事會的情況下，一方面《中國公司法》第五十三條和五十四條規定的監事會部分職責(主要包括檢查公司財務、對董事、高級管理人員執行公司職務的行為進行監督、當董事、高級管理人員的行為損害公司的利益時要求董事、高級管理人員予以糾正、發現公司經營情況異?？梢赃M行調查)可以由公司的獨立非執行董事及審計委員會能替代行使；另一方面《中國公司法》和《中國證券法》賦予監事和監事會的其他一些職權(例如召集股東大會、向股東大會提出議案、保證信息披露準確等)，公司均提供了有利于保證投資者權益的有效替代措施，例如給予股東召集股東大會的權利、向股東大會的提案權、制定信息披露管理制度等。據此，公司不設立監事會不會導致發行人對投資者保護造成不利影響。 十、境外市場實施重大事項時境內股東的權益保護 由于公司在港股市場市場發行過新股、可轉債以及相關衍生產品，因此境內監管機構從投資者權益保護角度重點關注前述事項是否可能會攤薄境內股東權益，同時在港股審議公司合并、分立、收購、清算、解散等重大事項時境內公眾股東的是否有相應的權益保護機制。 針對境內監管機構上述關注，我們從如下幾個方面予以論述回應。 首先，有關重大事項均須股東大會審議通過方可實施。根據《公司章程（A股上市后適用稿）》，公司授權發行股份總數的變動及增加已發行在外股份總數需提交股東大會審議通過后方可實施。本次發行上市后若公司發行股票、可轉換為股份的證券、認股權證等可能增加股本的證券，則兩地公眾股東都同樣地面臨權益被攤薄的情況，而不是僅有境內公眾股東的權益被攤薄。同時根據《公司章程（A股上市后適用稿）》，公司合并、自愿清盤以及變更公司形式、公司在一年內購買、出售重大資產超過公司最近一期經審計總資產30%的事項須由股東大會以特別決議（3/4表決權）通過。相對于A股上市公司股東大會做出特別決議應當由出席股東大會的股東所持表決權的2/3以上通過，公司股東大會通過特別決議案的難度更大。 其次，根據《公司章程（A股上市后適用稿）》，董事會可全權酌情決定以遙距通訊方式舉行股東大會，股東可透過遙距通訊方式參與股東大會。此外，公司會根據《上海證券交易所上市公司股東大會網絡投票實施細則》為其人民幣普通股股東行使表決權提供網絡投票方式。 再次，根據《香港上市規則》相關規定，獨立非執行董事特有的職責包括對需少數股東批準的供股或公開招股、公司自動在香港聯交所撤回上市地位、需獲得股東批準的分拆上市建議等重大事項向股東給予意見；對于須提交股東大會審議的重大交易，公司將聘請具有適當資格的會計師就被收購的業務或公司編制的會計師報告。 最后，根據公司《信息披露事務管理制度》，當發生可能對公司證券及其衍生品種交易價格產生較大影響的重大事件，并且投資者尚未得知時，公司應當立即披露，說明事件的起因、目前的狀態和可能產生的影響。 我們認為，公司已經就后續發行新股、可轉債、衍生產品等可能攤薄境內公眾股東權益的產品，或者審議合并、分立、收購、清算、解散等重大事項向境內公眾股東提供了多方位的保護機制。 十一、派生訴訟 境內《公司法》下明確規定了股東派生訴訟，監管機構關注公司作為開曼公司，是否有相關股東權益保護機制。我們理解，公司系注冊于開曼群島的有限公司，因此并不適用《公司法》。此外，依據開曼群島相關法律及《香港上市規則》，發行人治理架構中無需設置監事會，因此《公司法》中涉及監事會或監事的內容公司也無法參照適用。 根據開曼律師的確認，《開曼群島公司法》沒有類似《公司法》派生訴訟的規定。如果發生了對公司實施的不當行為，公司通常是提起訴訟的適格原告，一般情況下，股東不能提起派生訴訟。但是，開曼群島大法院一般會遵循和適用普通法原則，可能允許公司無控制力的股東提起訴訟并以公司名義提起針對下列事項的派生訴訟：（1）公司采取非法或越權行為，且（若關乎越權行為）不能通過股東事后追認的方式變為合法且不越權；（2）雖未越權，但公司某一行為未取得需要的有效或特定多數股東（即超過簡單多數）的授權；（3）對公司實施控制的人士對少數股東構成欺詐的行為，并且行為不當者操控公司，使得公司無法對行為不當者采取法律行動；以及（4）有關行為傷害到相關股東的個人權利。 基于上述，我們認為開曼公司雖然不適用《公司法》，但是根據開曼群島的司法實踐，股東在特定情況下依然有權提起派生訴訟。 十二、訴訟管轄及法律適用 本次發行完成后，公司的公眾股東可以依據《中國證券法》、《中國民事訴訟法》《中國涉外民事關系法律適用法》等法律法規及其相關的司法解釋，在中國境內有管轄權的人民法院提起民事訴訟，追究發行人及其他相關責任人的法律責任，包括在發行人的信息披露內容出現虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏并致使公眾股東在證券交易中遭受損失時，公眾股東可追索賠償責任。 境內投資者在有管轄權的中國境內法院向發行人提起訴訟并取得生效的司法判決、裁定的，可根據生效的裁判文書，通過法定程序向中國境內有管轄權的法院申請強制執行，但如果涉及中國司法判決、裁定在中國境外執行，則需要依據中國與其他國家簽署的與民商事司法協助相關的雙邊協定/條約、外國法律規定和互惠原則向其他國家申請承認和執行中國法院判決，中國司法判決、裁定能否在境外獲得承認與執行，存在一定的不確定性。 雖然公眾股東可以依據中國相關法律法規向有管轄權的人民法院提起訴訟、申請執行公司的境內資產，但是公司注冊于開曼群島，受開曼群島大法院管轄，如公眾股東向開曼群島大法院起訴發行人尋求保護自己的權利，鑒于中國目前未與開曼群島訂立雙邊司法互助的協議或安排，開曼群島大法院判決能否在中國獲得承認與執行，亦存在一定的不確定性。同時，本次發行后，公眾股東持有的發行人股票將統一登記、存管在中國境內的證券登記結算機構。如某一公眾股東擬依據開曼群島法律向發行人提起證券訴訟或其他民事訴訟，該名公眾股東須按中國境內相關業務規定取得具有法律效力的證券登記記錄，該等程序和限制可能導致境內投資者需承擔額外的跨境行使權利或者維護權利的成本和負擔。 為保障境內投資者可依據相關法律規定在中國境內有管轄權的人民法院提起民事訴訟，中芯國際及其董事、高級管理人員分別出具了《關于適用法律和管轄法院的承諾函》，承諾若本次A股發行發生糾紛，將適用中國內地法律，并由中國境內有管轄權的人民法院管轄，其不會對上述法律適用及法院管轄提出異議。在審核過程中，境內監管機關特別要求公司明確前述承諾眾提及的“糾紛”應包括以下兩類訴訟：(1)當公司合法權益受到董事、高級管理人員或他人侵害時，境內投資者提起的派生訴訟；和(2)因公司信息披露出現虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，致使境內投資者在證券交易中遭受損失，境內投資者針對發行人及其他相關責任人提起的民事賠償訴訟。 十三、開曼實體法的影響 上交所在項目審核過程中關注了《開曼群島經濟實質法》對公司的影響。公司作為一家在開曼群島注冊成立的控股主體，需要滿足《開曼群島經濟實質法》項下的簡化經濟實質測試要求，具體要求包括：(1)按照《開曼群島公司法》的要求完成了所有適用的備案；(2)在開曼群島具有充足的人力及合格的辦公場所開展控股業務。在公司僅從事“控股業務”的情況下，由于此前已取得了《存續證明》并在開曼群島委聘了注冊代理，目前已經滿足《開曼群島經濟實質法》的簡化經濟實質測試要求，不存在因違反《開曼群島經濟實質法》受到重大處罰或被注銷的風險。鑒于《開曼群島經濟實質法》及相關細則仍在進一步完善過程中，如果公司從事的業務未來不能被歸類為“控股業務”，則需要滿足更加復雜的經濟實質測試要求。 十四、募集資金涉及跨境流動 根據《存托憑證跨境資金管理辦法(試行)》的規定，如境外發行人需將募集資金匯出境外，應持業務登記憑證到開戶行辦理相關資金匯出手續,如境外發行人將募集資金留存境內使用，應符合現行直接投資、全口徑跨境融資等管理規定。公司將募集資金留存在境內使用的具體方式而言，主要可以通過增資或提供股東借款的方式將募集資金投入具體使用募集資金的境內子公司。 若公司以募集資金向外商投資企業性質的境內子公司增資的，需向工商行政管理部門申請辦理變更登記(備案)手續，于辦理變更登記(備案)時通過企業登記系統向商務部門提交變更報告。同時，被投資的境內子公司應向主管外匯管理部門就增資事宜申請辦理登記變更。境內子公司在使用增資的資金時，還應當遵守外匯管理部門關于境內機構使用資本項目外匯收入的相關規定。 發行人以募集資金向境內子公司提供股東借款的，企業應當遵守跨境融資風險加權余額上限的限制并及時辦理跨境融資信息報送和信息更新，并應當向國家外匯管理部門申請辦理外債登記。為方便向境內子公司提供股東借款路徑下的內部管理，有關公司也可以考慮選擇一家境內控股平臺根據《跨國公司外匯資金集中運營管理規定》(匯發[2015]36號)和《國家外匯管理局關于印發<跨國公司跨境資金集中運營管理規定>的通知》(匯發[2019]7號)等相關政策要求，申請辦理跨國公司跨境外匯資金集中運營資質。在境內控股平臺取得前述資質的情況下，可在人民幣募集資金到賬后，首先以購匯的方式將人民幣募集資金轉換為美元，然后再將相關募集資金以借入外債的方式劃撥至跨境資金集中運營主辦企業，由主辦企業按照外匯管理的有關規定向募投項目實施主體提供借款。 因此，在現行的外商投資、外匯管理框架下，境外公司依法通過向境內子公司增資或提供貸款的方式將境外資金用于境內項目不存在障礙。 十五、寫在結尾的話 中芯國際回歸科創板項目到今天也算是完成了又一個重要的里程碑，由衷地祝賀王者歸來，并期待中芯國際借回歸科創板之契機再創輝煌，引領整個中國集成電路產業早日走到世界的最前列。 在中國證監會發布《關于創新試點紅籌企業在境內上市相關安排的公告》的第二天，我們就寫了一篇評述文章，名字叫《道路通向遠方》。遠方是哪里？遠方就是故鄉。我們期待看到更多已經在境外上市的硬科技企業早日回歸境內資本市場。 最后，如此重大且復雜項目的順利完成，包括以上這么多法律和實務問題的識別和解決，靠的不是個別人的智慧，而是全部參與者艱苦卓絕地奉獻和付出。我們還清晰地記得中國證監會發布《關于創新試點紅籌企業在境內上市相關安排的公告》的那個傍晚，會議室里的小伙伴們那一張張疲憊的臉上綻放出的笑容，為你們由衷地感到驕傲。
