跨境合規視角下的加密資產系列之三：WTO框架下的加密貨幣爭議解決及其對中國的啟示
作者：楊斌 韓珊珊 2023-10-21全系列文章之前言
在全球化進程日益加深的背景下，跨境商業爭議的解決變得愈發復雜而關鍵。隨著國際貿易和投資的不斷增長，涉及多個法域和文化的糾紛趨向普遍。在這樣的環境中，跨境仲裁作為解決爭議的一種機制，因其靈活性、中立性、保密性和跨法域的執行力而備受青睞。事實上，跨境仲裁已連續數年在國際爭端中蟬聯首選的爭議解決方式。根據倫敦瑪麗女王大學與美國偉凱律師事務所（Queen Mary and White & Case）聯合發布的2021年國際仲裁報告[1]，國際仲裁是90%受訪者首選的跨境爭議解決方式。然而，無法忽視的是，不同國家的法律體系和文化差異客觀上導致了跨境仲裁面臨的問題和挑戰非常復雜，并行且不同的仲裁秩序影響著國際仲裁的確定性與一致性。
與起源于歐美且已經過百年發展歷史的國際仲裁相比，中國仲裁的真正發展源自1994年仲裁法誕生之后，但增長速度卻十分驚人。根據司法部公布的數據[2]，截至2021年底，全國已設立仲裁機構274家，累計辦理案件400余萬件，涉案標的額5.8萬億元，其中2021年一年受案41.5萬余件，金額8500余億元。而2022年，僅貿仲委（CIETAC）一家機構的受案金額就已過千億，為1269億元[3]。值得注意的是，由于獨特的體系，中國仲裁實際上跟目前世界通行的仲裁體系和規則呈現割裂的態勢。具體而言，中國的仲裁體系中法院的角色和作用過重，這與國際仲裁中法院通常保持較高程度的自我克制且尊重仲裁庭職權的流行規則相悖。拋開法院的角色來看，中國現行的仲裁體系實際上是建立在以仲裁委員會為中心的制度之上，這導致了境外仲裁機構根據仲裁協議在中國境內做出的的涉外裁決定性不明，裁決籍屬經歷了漫長的時間線數度反復才最終得以確定為涉外的中國裁決[4]。同時，中國的仲裁庭作用受到了法院與仲裁委員會的雙重約束與權力分散，而實際上，在跨境仲裁中，仲裁庭通常才是發揮最為重要作用的關鍵。這也導致早已被納入聯合國國際貿易法委員會（UNCITRAL）國際商事仲裁示范法（UNCITRAL Model Law）第16條[5]且成為重要的國際通行規則之一的仲裁庭自裁管轄原則（Kompetenz-Kompetenz Doctrine）在中國尚不存在。此外，作為跨境仲裁起源之一的臨時仲裁以及第三方資助等受中國仲裁法限制，在實踐中很難得到承認。以上的迥異之處，給相關主體在涉外糾紛中選擇中國仲裁造成了困難，客觀上阻礙著中國成為具有吸引力的國際仲裁中心，因此也是目前正在進行中的中國仲裁法改革之重點所在。
筆者于歐洲期間，所在團隊曾經歷跨境仲裁案件400余例，其中不乏一些行業內標桿性的疑難復雜案件，同時亦有幸與一些國際仲裁資深從業者進行深度交流與探討。深感國際從業者和投資者與中國仲裁界之間彼此的興趣之濃厚，又苦于某些壁壘的存在，故擬合力撰寫跨境仲裁系列文章。為便利國內外讀者所有文章均以中英文版本呈現，仲裁協議為系列文章的開篇之作。
本系列將主要著眼于國際仲裁或亦稱跨境仲裁，同時，作為國際仲裁領域的重要參與者，中國獨特的仲裁體系無疑為國際仲裁界增加了多樣性，亦做出了重要貢獻，因此我們會在相關的部分涵蓋中國仲裁的內容。全部跨境仲裁系列內容擬包含與仲裁有關的主要方面，包括協議起草、基本原則、平行訴訟、仲裁裁決的挑戰與執行等實操中經常遇到的痛點和難點問題，并會竭力就如何在國際仲裁案件有效地保護己方利益提出具備實操性的建議。此外，國際仲裁本身主要分為國際商事仲裁與投資仲裁兩類，因投資仲裁中的參與一方主體為國家，其實踐和規范法規均與基于平等主體的商事仲裁差異較大，所以，我們會對此分開進行闡述。受限于作者本身經驗，個別問題難免疏漏，如能對國際仲裁的參與人和國際糾紛中的投資者有所助益，我們將倍感鼓舞。
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加密貨幣是近年來的熱點話題，自其問世以來就褒貶不一。2018年12月28日[1]，委內瑞拉請求在WTO框架下與美國進行磋商，內容涉及美國對委內瑞拉實施的與商品、黃金、公債、服務消費等事項相關的措施，其中加密貨幣[2]頗為引人注目（以下簡稱“DS574案”，以其WTO案號命名）。
這是迄今為止的第一個也是唯一一個，在世貿組織框架內以違反國際貿易法為由對加密貨幣提起訴訟的案件。從歷史上看，由于加密貨幣的去中心化、匿名性、點對點的性質，加上缺乏有效的司法機構和可執行的懲罰措施，國際社會一直未能就加密貨幣達成共識。然而，WTO作為國際貿易領域權威性的爭端解決機構，擁有可執行的裁決和反制措施，加密貨幣爭議置于WTO框架的約束之下將為相關爭端的解決提供新思路，并可為加密貨幣全球規則的形成提供指引。此外，中國作為世貿組織成員，受入世承諾約束的同時，對加密貨幣實施了全面禁止措施。因此，未來中國很可能會面臨類似DS574案件的“不合理歧視”申訴或訴訟。本文旨在以DS574案為參考，適用WTO規則和中國法律分析同類案件所涵蓋的法律問題。這一分析旨在使中國和其他采取類似措施的國家從中受益。
一、在WTO規則下的加密貨幣：貨物還是服務？
（一）加密貨幣并非GATT定義項下的貨物
盡管之前有專家建議“加密貨幣是易貨貨物，將受到GATT的約束”[3]，但這一說法存疑。這是因為GATT（General Agreement on Tariffs and Trade，關貿總協定，以下簡稱“GATT”）主要規范具有物理屬性的有形產品，它還包含與“國際收支”[4]有關的具體條款。事實上，在委內瑞拉提交的文件中，當提到“針對委內瑞拉數字貨幣[5]交易的歧視性脅迫性貿易限制措施”時，委內瑞拉引用了GATS（General Agreement on Trade in Services，服務貿易總協定，以下簡稱“GATS”）中的條款，特別是第2條第1款中的最惠國原則和第17條第1款中的國民待遇。
分類問題是將WTO規則應用于加密貨幣時遇到的一個門檻性問題。GATT對貨物交易的各個方面做出了規定，但卻沒有定義何為“貨物”。一般來說，貨物的首要特征是有形性，而服務則無形。其后，貨物被納入特定的關稅類別，并匹配特定的關稅稅率。此外，GATT還規定了對商品和貨物的保護措施，如反補貼措施、反傾銷稅和保障措施。
鑒于加密貨幣的去中心化和匿名性，它們難以被歸類為有形貨物或商品。此外，加密貨幣作為一種基于區塊鏈技術的新生事物，無法被列入世貿組織主要成員對貨物實行的某些關稅分類中，也不能在實踐中對其實施除數量限制之外的關稅、貿易救濟和保障措施。因此，筆者認為，加密貨幣并非WTO法規所涵蓋的“貨物”，亦不受GATT規定之約束。
（二）加密貨幣屬于金融服務及次類別
與GATT不同，GATS對服務貿易進行監管，并對“服務”進行了明確定義，且提供了更為自由的制度。根據GATS第1.3（b）條，“服務”包括任何部門的任何服務，但為行使政府權力而提供的服務除外；第1.3（c）條，“為行使政府權力而提供的服務”是指既非在商業基礎上提供，也非在與一個或多個服務供應商競爭的情況下提供的任何服務。該定義的寬泛性足以涵蓋加密貨幣，而第1.3（c）條則表明，政府推動的加密貨幣服務，將不受GATS監管，這對與中國情形類似的國家將大有裨益。此外，根據GATS第20條，所有服務都必須納入“具體承諾減讓表”[6]（Schedules of Specific Commitments）。如果加密貨幣被定義為一種服務，那么它將被歸入基于“服務部門分類表”（Services Sectoral Classification List，又稱“W/120”）的12個服務部門之一，該清單包含與“聯合國暫定產品總分類[7]”（UN Provisional Central Product Classification）相對應的160個分部門。
根據GATS對金融服務的定義和加密貨幣的特點，我們認為加密貨幣可以歸入W/120中的“金融服務”。在GATS中，金融服務指的是“由成員國的金融服務供應商提供的具有金融性質的任何服務。它包括所有保險和保險相關服務，以及所有銀行業和其他金融服務（除保險外的）”[8]。同時，回歸加密貨幣的設計初衷和日漸流行的原因，其核心功能是作為一種新型支付工具，從而提供有別于傳統金融機構所能提供的服務。因此，加密貨幣屬于非傳統金融機構服務提供者所提供的一種金融服務。
在“中國-電子支付服務案”專家組報告中[9]，專家組使用“必要”一詞來指代“完成支付交易或資金傳輸所需的所有組成服務”。換句話說，支付和匯款服務是由幾項單獨的服務組合而成的組合服務，不應該被分割成不同的服務。本文認為，該標準可適用于加密貨幣的區塊鏈服務，包括服務供應商、交易所、發行商和其他服務參與者。因此，加密貨幣屬于具體承諾減讓表中的“所有支付和貨幣傳輸服務”。綜上所述，我們可以得出的結論為，加密貨幣因其支付功能，應歸入GATS金融服務附件中“銀行和其他金融服務（不包括保險）”中的第8分部門之“所有支付和貨幣轉移服務”。
二、GATS下中國對加密貨幣的監管分析
（一）中國和WTO的相關法規
由我們上一部分對加密貨幣的分類分析可知，“中國—具體承諾減讓表”中對應的分部門為“B.銀行及其他金融服務（不含保險和證券）—（d）所有支付和貨幣傳輸服務，包括信用卡、簽賬卡和借記卡、旅行支票和銀行匯票（包括進出口結算）”[10]（以下簡稱“B（d）承諾”）。
中國對加密貨幣的政策，以2019年9月由9部門聯合發布的《關于進一步防范和處置虛擬貨幣交易炒作風險的通知》[11]為界，轉為全面禁止。在本部分，我們擬在WTO規則下，將分析聚焦于禁止加密貨幣的核心功能—支付功能所可能帶來的合法性問題。值得一提的是，作為一個相對靈活的制度，在GATS規則適用時，可以允許豁免最惠國待遇，且國民待遇原則只適用于成員在特定領域作出承諾的情形[12]。同時，即便成員在服務部門作出了承諾，他們仍可自由定義其承諾水平（范圍從“完全自由化”到“無承諾”不等）[13]，同時他們對應的義務范圍也會隨之受到影響。
（二）最惠國待遇[14]、國民待遇和市場準入承諾[15]
根據GATS第2（1）條，最惠國待遇要求世貿組織成員就有關GATS的措施“應立即無條件地給予任何其他成員的服務和服務提供者，以不低于其給予任何其他任何成員方相同的服務或服務提供者的待遇”。鑒于中國對加密貨幣是全方位、無差別的禁止，因此，中國不存在對該義務的違反。
GATS第17條將國民待遇定義為，每一成員“在其承擔義務安排表所列的部門和依表內所述各種條件和資格給予其他成員方的服務和服務提供者的待遇，不應低于其給予本國的服務和服務提供者的待遇”。而在中國，不論是國內還是國外的服務和服務提供者，均適用同樣規則。唯一可能的例外是中央銀行數字貨幣（CBDC），但正如本文第一部分（二）加密貨幣屬于金融服務及次類別中所述，GATS第1.3（c）條表明，政府推動的加密貨幣服務，將不受GATS監管。因此，中國目前的有關政策規定，亦不存在違反國民待遇義務的情形。
GATS第16（1）條規定“各成員應給予任何其他成員的服務和服務提供者不低于其在承諾清單中約定的條款、限制和條件下的待遇”。在B（d）項承諾中，中國已對跨境供應做出了兩項例外承諾：“由其他金融服務提供者提供和轉讓金融信息，以及與金融數據處理相關的軟件”，以及“就（a）至（k）項列出的所有活動提供咨詢、居間和其他輔助金融服務，包括信用參考和分析、投資和投資組合研究和咨詢、收購和企業重組以及戰略咨詢建議”。實際上，加密貨幣是一種支付服務，且兼具跨境屬性。中國政府禁止將加密貨幣作為合法的支付工具，可能會構成違反上述承諾。
（三）例外：一般例外和審慎例外
GATS第14條包括一般例外情況，允許成員國可以出于“公共道德或公共秩序”而偏離實質性條約義務。在US-Gambling案中，專家組將“公共道德”解釋為“由社區或國家又或者其代表所維護的是非行為標準”，而“公共秩序”是指“維護一個社會的根本利益，反映在公共政策和法律......，與法律、安全和道德標準相關”。就這一點而言，中國禁止加密貨幣的理由可以有：洗錢、欺詐、匿名性導致購買無法追蹤、維護法定貨幣人民幣的地位、金融穩定和秩序維護、投資者權益保護和缺乏合理的替代措施等。
審慎例外條款是GATS金融服務附件中的一項規定，主要涉及“保護投資者、存款人、保單持有人或金融服務供應商對應的信托責任人，或確保金融體系的完整性和穩定性......，不得將其作為規避該成員方在本協定下的承諾或義務的手段”。以阿根廷-金融服務爭端為參考，中國作為可能的應訴方，可以從措施、理由、不規避義務等方面進行論證。根據加密貨幣的具體分類，中國政府實施的監管措施屬于影響金融服務提供者的措施，符合審慎例外條款的規定。關于正當理由，上面一般例外部分中，與金融相關的理由在此可以通用。最后，GATS金融服務附件中并未對不得規避義務進行詳細釋明。因此，我們可以綜合對加密貨幣限制的深度、廣度和非歧視性，對其中涉及到的忠誠義務加以闡述。
三、小結
加密貨幣自身頗具獨特性，特別是當它與WTO和中國產生關聯時，這種獨特性會更加顯著。從某種程度上說，DS574案為這個領域開辟了新的篇章。盡管委內瑞拉與美國的爭端仍在進行，尚未最終裁決，但作為一個開端，它可能影響深遠且意義非凡。本文主要關注加密貨幣的定性和分類，以及將中國現行針對加密貨幣的法律規定應用于WTO規則可能產生的承諾、義務和違規行為。
總體而言，加密貨幣被歸類為GATS下的金融服務，因此任何禁止加密貨幣交易的舉措都可能被視為違反WTO成員義務。然而，GATS中的例外條款可以為中國及實施類似措施的國家提供有利辯護。
注 釋：
[1] 詳見https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds574_e.htm
[2] 委內瑞拉在磋商請求中使用的是“數字貨幣（Digital Currency）”，鑒于委內瑞拉的數字貨幣屬于加密貨幣的一種，我們在本文中將不區分這兩種表述。通常，我們將使用加密貨幣(Cryptocurrency)一詞。
[3] Ed Howden, The Crypto-Currency Conundrum: Regulating an Uncertain Future, 29 Emory Int'l L. Rev. 741. (2015).
[4] 詳見https://www.wto.org/english/tratop_e/bop_e/bop_info_e.htm
[5] 詳見https://docs.wto.org/dol2fe/Pages/SS/directdoc.aspx?filename=q:/WT/DS/574-2R1.pdf&Open=True
[6] 具體術語翻譯對照來源于商務部世貿司于2017年2月出具的《世貿組織貿易政策審議中英文詞匯手冊》。詳見http://images.mofcom.gov.cn/sms/201702/20170223092308635.pdf。
[7] 更多內容見聯合國網站https://unstats.un.org/unsd/publication/SeriesM/M_77ver1_1c.pdf。
[8] 詳見GATS金融服務附件https://www.wto.org/english/tratop_e/serv_e/10-anfin_e.htm#top
[9] Panel Report, China-Certain Measures Affecting Electronic Payment Services, WT/DS413/R (adopted Aug. 31, 2012)（下稱專家組報告,中國-電子支付服務）
[10] 詳見中華人民共和國-具體承諾減讓表：
https://docs.wto.org/dol2fe/Pages/SS/directdoc.aspx?filename=Q:/SCHD/GATS-SC/SC135.pdf&Open=True 。
[11] 該文件名為《關于進一步防范和處置虛擬貨幣交易中炒作風險的通知》（中國人民銀行通知），是由中國人民銀行（PBOC）與最高人民法院（SPC）、最高人民檢察院（SPP）、公安部（MPS）和國家外匯管理局（SAFE）等其他九個部門于2021年9月15日聯合發布。
[12] 詳見Stewart A. Baker, Peter Lichtenbaum, Maury D. Shenk and Matthew S. Yeo, E-Products at the WTO: Symposium on Borderless E-Commerce, 35(1) INT’L LAWYER (2001), 5-21.
[13] 詳見Henry Gao, Can WTO Law Keep up with the Internet?, 108 PROC. OF THE ANN. MEETING (AMER. SOC. INT”L L.) (2014), 350-352.
[14] 在GATT中，最惠國待遇與國民待遇都作為原則來規定；但在GATS中，僅最惠國待遇是一項原則，是成員方必須接受的。
[15] 國民待遇和市場準入在GATS中是作為特別適用原則而規定在其“特定義務承諾”部分。成員方可以對國民待遇和準入作出保留。
