法院執行刑事判決“追繳違法所得”，如“違法所得”已不存在怎么辦？
作者：張春光 2025-05-19《刑法》第六十四條規定：“犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產，應當及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收。沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理。”法院執行刑事判決“追繳違法所得”，如“違法所得”已不存在怎么辦？我認為這里面涉及兩個問題：一個是違法所得轉化物可否執行？一個是如果違法所得已被揮霍，可否執行被執行人（犯罪人）的合法財產（“追繳違法所得”轉為“退賠”）？
一、違法所得的轉化物可執行
《最高人民法院關于刑事裁判涉財產部分執行的若干規定》第十條規定：“對贓款贓物及其收益，人民法院應當一并追繳。被執行人將贓款贓物投資或者置業，對因此形成的財產及其收益，人民法院應予追繳。被執行人將贓款贓物與其他合法財產共同投資或者置業，對因此形成的財產中與贓款贓物對應的份額及其收益，人民法院應予追繳。對于被害人的損失，應當按照刑事裁判認定的實際損失予以發還或者賠償。”
根據上述規定，可以得出一個結論：違法所得的轉化物可執行。這體現了“任何人不得因其犯罪行為而獲益”的法律原則。
1、被執行人（犯罪人）將贓款存在銀行，則贓款和利息可以被執行。被執行人將贓款100萬購買某房屋，該房屋自然升值到了150萬元，該房屋的全部價值都可以被執行。對此，基本沒有爭議。
2、被執行人（犯罪人）將贓款100萬元用于做合法生意，比如開水果店，賺了50萬元，這50萬元是否算“違法所得”？是否可以執行？根據“被執行人將贓款贓物投資或者置業，對因此形成的財產及其收益，人民法院應予追繳”之規定，這50萬元可以被執行（當然，100萬元贓款可以被執行）。當然，法理上執行此50萬元有爭議。
3、被執行人（犯罪人）將贓款100萬元和自有資金100萬元共200萬元用于做合法生意，比如開水果店，賺了50萬元，這50萬元是否可以執行？根據“被執行人將贓款贓物與其他合法財產共同投資或者置業，對因此形成的財產中與贓款贓物對應的份額及其收益，人民法院應予追繳”之規定，這50萬元中只有25萬元可以被執行（當然，100萬元贓款可以被執行）。
總之，違法所得的轉化物可以被執行，雖然有些細節有爭議，但是總體上符合法理。
二、如果違法所得已被揮霍，可否執行被執行人（犯罪人）的合法財產？
如果違法所得已被揮霍，可否執行被執行人（犯罪人）的合法財產？這個問題在法理上爭議更大。
《全國法院維護農村穩定刑事審判工作座談會紀要》第三條第五項規定：“……如贓款贓物尚在的，應一律追繳；已被用掉、毀壞或揮霍的，應責令退賠。……”參考該規定的精神，如贓款贓物被揮霍的，則追繳違法所得轉為責令退賠，既然是責令退賠，則當然可以執行被執行人的合法財產。比如，被執行人（犯罪人）在2020年受賄100萬元并將之揮霍一空，法院判令追繳違法所得無法執行到位，則可以執行其合法財產【比如其在2010年以合法資金來源購買的房屋（其個人財產部分，不含配偶的份額）】。這是從實體法的角度講的，程序上還有障礙，如法院執行部門在 “追繳違法所得”執行不能時，如何將之轉化為執行“退賠”，法律依據何在？或者執行部門應當依據《最高人民法院關于人民法院立案、審判與執行工作協調運行的意見》第15條的規定書面征詢審判部門的意見？
有學者也認為“財產來源的合法性不能成為追繳違法所得的阻卻事由”、“追繳違法所得不能時，應責令退賠”【鄧光揚，《財產來源的合法性不能阻卻追繳違法所得》，載《人民司法》2018年第26期】
當然，也有比較謹慎的觀點（堅持“追繳違法所得不能或不足的，則責令犯罪人以其合法財產退賠”的原則，但是根據具體案情在實體和程序上作出更謹慎更符合法理和程序的處理）。比如：
（1）最高人民法院（2020）最高法執監254號執行裁定認為，關于本案責令退賠的問題。第一，關于追繳和責令退賠的問題，依照相關規定，贓款贓物尚在的違法所得應當予以追繳，對于贓款贓物已經不在，無法通過追繳彌補被害人損失的，則可責令被告人以合法財產在違法所得數額限額內予以退賠。本案中，金華中院（2013）浙金刑二初字第17號刑事判決第二項為“違法所得繼續追繳，退賠給被害人”，浙江高院（2013）浙刑二終字第129號刑事裁定則載明“原審根據上述事實及相關法律規定，作出如下判決：（1）被告人張某某犯詐騙罪，判處有期徒刑十二年，并處罰金人民幣五萬元；（2）違法所得繼續追繳，發還被害人”。因此，本案生效刑事判決對責令退賠的內容并未作出明確認定。鑒于本案刑事判項部分只判決繼續追繳違法所得，未明確判決責令退賠，就能否直接執行責令退賠的內容，金華中院在執行過程中亦應進一步征詢作出本案執行依據的刑事審判部門的意見。如刑事審判部門明確除追繳外，應責令退賠，執行程序則可以在追繳財產不足的情況下，以被執行人的合法財產予以退賠。第二，從相關法律及司法解釋的規定上看，責令退賠的前提應當是贓款已被犯罪主體消耗、確無法追繳的情況，而不是直接以犯罪主體的一切合法財產退賠。因此，執行程序中金華中院也仍需結合前述關于追繳違法所得的分析，先行認定追繳的情況。第三，本案涉及共同犯罪，關于追繳不能退賠時，各被執行人是否都應對共同犯罪行為所獲得的非法所得承擔連帶退賠責任，執行過程中也需進一步征詢審判部門意見，據此確定在涉及共同犯罪時各被執行人是否對退賠承擔連帶責任及所應承擔的退賠范圍，具體認定應當自張某某處退賠的財產金額。
（2）最高人民法院（2020）最高法執監176號執行裁定認為，《中華人民共和國刑法》第六十四條規定，犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠。《最高人民法院關于刑事裁判涉財產部分執行的若干規定》第六條規定，刑事裁判涉財產部分的裁判內容，應當明確、具體。涉案財物或者被害人人數較多，不宜在判決主文中詳細列明的，可以概括敘明并另附清單。判處沒收部分財產的，應當明確沒收的具體財物或者金額。判處追繳或者責令退賠的，應當明確追繳或者退賠的金額或財物的名稱、數量等相關情況。本案執行依據（2018）浙02刑初91號刑事判決：“一、被告人金某華犯騙取出口退稅罪，判處有期徒刑十三年，并處沒收財產二百萬元；二、被告人郭某通犯騙取出口退稅罪，判處有期徒刑五年，并處罰金五十萬元；三、追繳被告人金某華違法所得28086603.87元（含被告人郭某通共同參與的6698058.44元、被告人金某華被扣押的違法所得758305.1元、寶馬牌小轎車一輛、被告人郭某通被扣押的違法所得50000元），予以沒收。四、被告人金某華犯罪工具手機2部，予以沒收。”根據判決內容和寧波中院刑一庭的說明，可以明確郭某通系共同犯罪，應當共同承擔被追繳違法所得的責任；但郭某通實際取得的違法所得及孳息并不明確，并未明確判決追繳郭某通違法所得6698058.44元。本案判決追繳違法所得，在執行程序中應當查清郭某通違法所得的流向及犯罪所得具體數額，在查清的基礎上執行違法所得，而不是執行犯罪人的合法財產。寧波中院在未查清違法所得的具體數額，亦未查清涉案財產性質的情況下，明確追繳郭某通違法所得6698058.44元，查封郭某通與案外人林巧紅名下位于廣東省深圳市龍崗區龍城街道悅瀾山花園##的不動產，并擬拍賣該財產，屬于認定事實不清。……《刑事判決書》并未判決向申訴人追繳，對于騙取出口退稅罪的主刑罰有期徒刑五年，申訴人正在監獄服刑，附加刑罰金五十萬業已履行完畢，無需對本案違法所得承擔退繳義務。寧波中院將申訴人列為違法所得的退繳對象，嚴重損害申訴人的合法權益，明顯屬于事實查明不清、適用法律錯誤。首先，寧波中院未能實事求是，對刑事判決內容恣意擴大解釋，其作出裁定理由不僅極其牽強附會，而且嚴重違背“有利于被告人”的原則。本案中，申訴人郭某通根本沒有違法所得6698058.44元，也不存在非法處置、占有被害人財產的情形，根本不適用追繳或者責令退賠。因此，寧波中院駁回申訴人執行異議請求的理由極其勉強，無任何說服力。其次，浙江高院作出的執行裁定與公安機關查明的事實自相矛盾。根據偵查機關象山縣公安局經偵大隊2017年12月15日出具的《關于犯罪嫌疑人郭某通非法獲利的情況說明》顯示，申訴人獲利僅為12502.9元。因此，申訴人即使要退繳，也只需要退繳因幫助他人騙取退稅的獲利12502.9元（刑事一審判決已退繳5萬元），該金額與兩審法院認定的退繳金額相差巨大。再者，被告人金某華所騙取的稅費并未分配給申訴人，申訴人無需承擔被告人金某華違法所得的退繳義務。申訴人只是一個普通的幫助犯，幫助金某華騙取出口退稅，而不是申訴人通過欺騙的手段收到國稅部門退回的稅款，故出口退稅的6698058.44元是被告人金某華收取的，而不是申訴人收取的。最后，違法所得的認定及追繳未經法庭審查，程序違法。綜上，郭某通的申訴理由部分成立，依法應予支持。寧波中院異議裁定、浙江高院復議裁定認定事實不清、適用法律錯誤，依法應予糾正。
