《商業秘密保護規定（征求意見稿）》解讀
作者：曾崢 陳伊韜 2020-09-07為加強企業商業秘密保護，制止侵犯商業秘密行為，激勵研發與創新，維護公平競爭的市場秩序，暨《刑法修正案（十一）（草案）》對涉及商業秘密部分進行修改后，2020年9月4日市場監管總局發布關于《商業秘密保護規定（征求意見稿）》（下稱《規定》）公開征求意見的公告。作為指引各級市場監督管理部門對商業秘密保護的組織、協同、指導和監督執法工作的行政規定，意見稿承襲了1998年國家工商行政管理局發布的《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》，是機構改革后對相關法律法規的重新整合起草，推動建立健全商業秘密自我保護、行政保護、司法保護一體的商業秘密保護體系。現嘗試部分重要改動進行解讀，以便交流參考。
第一章 總則 第二條【基本原則】商業秘密的獲取、披露、使用應當遵循誠信原則及商業道德。 總領全文，作為原則性條例在出現疑難問題時據此為指導靈活適用解釋條文，源自《反不正當競爭法》第二條：經營者在生產經營活動中，應當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業道德 第三條【適用范圍】任何自然人、法人或非法人組織實施了侵犯中國商業秘密權利人的商業秘密的行為或為其實施侵犯商業秘密行為提供幫助的行為，均適用本規定。 明確了適用范圍以及保護性管轄的原則，因此，不論境內外的任何主體，只要對中國商業秘密權利人的商業秘密實施侵犯均可適用該規定。 第二章 商業秘密界定 第七條【商業價值】本規定所稱具有商業價值，是指該信息因其秘密性而具有現實的或者潛在的商業價值，能為權利人帶來商業利益或競爭優勢。 符合下列情形之一的，可以認定為該信息能為權利人帶來商業利益或競爭優勢，但有相反的證據能證明該信息不具有商業價值的除外： （一）該信息給權利人帶來經濟收益的； （二）該信息對其生產經營產生重大影響的； （三）權利人為了獲得該信息，付出了相應的價款、研發成本或者經營成本以及其他物質投入的； （四）涉嫌侵權人以不正當手段獲取或者試圖獲取權利人的商業秘密的； （五）其他能證明該信息能為權利人帶來商業利益或競爭優勢的情形。 1995年《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》首次規定商業秘密是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。2007年最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》提出“能為權利人帶來經濟利益、具有實用性”意指“有關信息具有現實的或者潛在的商業價值，能為權利人帶來競爭優勢”。2017年《反不正當競爭法》修改將“能為權利人帶來經濟利益、具有實用性”修改為“具有商業價值”。但是關于商業價值的具體內容一直都欠缺官方解釋，現規定對商業價值的認定進行了解釋：從經濟收益、經營資本、物質投入成本或其他能帶來競爭優勢的都可以認定具有商業價值。值得注意的是第四款，即使無法直接證明具有商業價值，只要涉嫌侵權人為獲取秘密使用了不正當手段，即可反推該秘密具有商業價值。簡單來說，價值就是對他人有用。第四款相當于給了商業價值認定一個反向的類推。不過這里的表述略有瑕疵，商業價值作為構成商業秘密價值屬性的要件之一，在論證商業價值概念的過程中出現了商業秘密的表述，有循環論證之嫌。 第八條【相應保密措施】本規定所稱權利人采取相應保密措施，是指權利人為防止信息泄露所采取的與商業秘密的商業價值、獨立獲取難度等因素相適應、合理且具有針對性的保密措施。 多個權利人共有商業秘密的，均應當采取相應保密措施。 具有下列情形之一，足以防止涉密信息泄漏的，可以認定權利人采取了“相應保密措施”： （一）限定涉密信息的密級、保密期限和知悉范圍，只對必須知悉的相關人員告知其內容； （二）任職離職面談，提醒、告誡現職員工和離職員工履行其保密義務； （三）對該信息載體采取了加密、加鎖、反編譯等預防措施或在相關載體上加注保密標志或加密提示； （四）對于涉密信息采用密碼或者代碼等； （五）對于涉密的機器、廠房、車間等場所限制來訪者，采取基本的物理隔離措施，如門禁、監控、權限控制等； （六）制定相應的保密管理制度并與相關人員簽署保密協議； （七）在競業禁止協議中對保密義務進行明確約定的； （八）權利人在勞動合同或保密協議中對商業秘密范圍有明確界定且與其所主張的秘密范圍相符的； （九）確保涉密信息他人輕易不能獲得的其他合理措施。 本條款可以在《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》的第十一條找到前身，與之對比新增了“（二）任職離職面談，提醒、告誡現職員工和離職員工履行其保密義務”、“（七）在競業禁止協議中對保密義務進行明確約定的”以及“（八）權利人在勞動合同或保密協議中對商業秘密范圍有明確界定且與其所主張的秘密范圍相符的”可以看到，新增條款均與員工保密義務相關。近年來，源于離職人員跳槽或創業帶來的商業秘密泄密成為了普遍現象。特別是那些能夠接觸和掌握企業商業秘密的核心員工，將自己熟知的軟件代碼、設計圖紙、工藝流程、設計配方等技術信息或者客戶名單、產銷策略、營銷方案、貨源情報等經營信息資料帶走作為增強自己競爭力，提高工資待遇和自己創業的重要手段。19年《反不正當競爭法》的修改新增了“經營者以外的其他自然人、法人和非法人組織實施前款所列違法行為的，視為侵犯商業秘密。”將員工保密義務單獨列出規定，正是因為企業的商業秘密是通過員工來創造、使用、管理以及保護的。一旦員工跳槽或監守自盜，則意味著企業門戶大開。涉及商業秘密的刑法修正案草案中，新增第三類“違反保密義務”，披露、使用或允許他人使用其所掌握的商業秘密。此處修改正好沿襲和呼應了這一思路，將秘密性切實落腳在企業運營中常見的保密義務（也就是保密協議、競業禁止協議以及任職離職面談的告知之中），這也給認定商業秘密的保密性（管理性）角度提供了更多現實可操作性。 第三章 侵犯商業秘密行為 第十二條【非法獲取】經營者不得以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密。包括但不限于： …… （三）未經授權或超出授權范圍進入權利人的電子信息系統獲取商業秘密或者植入電腦病毒破壞其商業秘密的，其中，電子信息系統是指所有存儲權利人商業秘密的電子載體，包括數字化辦公系統、服務器、郵箱、云盤、應用賬戶等； （四）擅自接觸、占有或復制由權利人控制下的，包含商業秘密或者能從中推導出商業秘密的文件、物品、材料、原料或電子數據，以獲取權利人的商業秘密； （五）采取其他違反誠信原則或者商業道德的不正當手段獲取權利人商業秘密的行為。 當前以數據形式存在的商業秘密比傳統時代更加容易外流，可復制性和傳播性的便利，使得易暴露程度更高，商業秘密被盜取或者泄露的方法、手段更多。通過非法解密、破壞防火墻等方式，非法侵入他人計算機信息系統或遠程登錄他人計算機終端，竊取、刪除或者更改、破壞他人商業秘密的行為屢見不鮮 ，權利人的商業秘密數據信息隨時面臨著數據泄露、篡改和丟失的安全風險。不同于傳統形式的侵犯企業商業秘密行為，互聯網環境下的商業秘密侵權行為往往具有隱蔽性、復雜性和高科技性。此處強調了獲取和破壞兩種手段，說明監管的保護視角已經從單一的保護商業秘密的權屬發展為保護商業秘密的有用性和完整性，接下來詳盡列明了商業秘密的電子載體，包括辦公系統、服務器、郵箱、云盤、應用賬戶等，注意電子信息系統與一般條文表述中的計算機信息系統內涵不同，特指存儲權利人商業秘密的電子載體，精簡了侵害客體，便于懲處與預防侵權行為有的放矢。 第十四條【保密義務和權利人有關保守商業秘密的要求】 本條所稱“保密義務”或者“權利人有關保守商業秘密的要求”包括但不限于： （一）通過書面或口頭的明示合同或默示合同等在勞動合同、保密協議、合作協議等中與權利人訂立的關于保守商業秘密的約定； （二）權利人單方對知悉商業秘密的持有人提出的要求，包括但不限于對通過合同關系知悉該商業秘密的相對方提出的保密要求，或者對通過參與研發、生產、檢驗等知悉商業秘密的持有人提出的保密要求； （三）在沒有簽訂保密協議、勞動合同、合作協議等情況下，權利人通過其他規章制度或合理的保密措施對員工、前員工、合作方等提出的其他保守商業秘密的要求。 《勞動合同法》第二十三條規定：“用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償?！北緱l款可以看作是在此基礎上的補充，不僅限于簽訂勞動合同時，“包括但不限于”顯然表示在聘用、勞務、雇傭、合作及任何有知悉商業秘密機會的關系中需要遵從保密義務。企業規章制度作為保密措施的一種也得到了法律支持，企業擁有了以自助方式維護自身商業秘密的救濟途徑。此處再次銜接和呼應了第八條的相關規定。 第十八條【客戶名單】 前款所稱的客戶名單，一般是指客戶的名稱、地址、聯系方式以及交易的習慣、意向、內容等構成的區別于相關公知信息的特殊客戶信息，包括匯集眾多客戶的客戶名冊，以及保持長期穩定交易關系的特定客戶?？蛻艋趯β毠€人的信賴而與職工所在單位進行市場交易，該職工離職后，能夠證明客戶自愿選擇與自己或者其新單位進行市場交易的，應當認定沒有采用不正當手段。 本條規定與《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十三條相同，刪去了最后“但職工與原單位另有約定的除外”，可以看出整體偏向于保護職工利益?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第二百二十條規定，民事訴訟法第六十八條、第一百三十四條、第一百五十六條規定的商業秘密，是指生產工藝、配方、貿易聯系、購銷渠道等當事人不愿公開的技術秘密、商業情報及信息?？蛻裘麊巫鳛樯虡I秘密具有特殊性，雖然有仰賴公司平臺的優勢便利，但是屬于企業職工在業務過程中自發形成的信息資源。因此，若能夠證明客戶是自愿選擇與自己或者其新單位進行市場交易的，可以認定為沒有采用不正當手段。 需要注意的幾個問題： 一、此處所稱客戶名單不能理解為簡單的信息羅列。司法實踐中，客戶名單的內容應包括客戶名稱、客戶聯系方式、客戶需求類型和需求習慣、客戶的經營規律、客戶對商品價格的承受能力等綜合性客戶信息。同時受法律保護的客戶名單應是具體明確的、區別于可以從公開渠道獲得的普通客戶的名單。企業未對客戶情況進行整理歸納成冊，無任何載體、明確的客戶名冊形式和客戶具體信息，難以認定具有秘密性，并被認定為商業秘密受法律保護。 二、證明客戶系自愿選擇的舉證責任在于職工方，抗辯事由可以是出于個人信賴、成本因素、市場自由競爭等。一般來講除非該職工冒用原企業員工身份進行業務，實行了欺詐、脅迫等違法行為，一般正常的商事交易活動都可以推定為客戶自愿。 第十九條【侵犯商業秘密行為的例外】 …… （二）通過反向工程等類似方式獲得商業秘密的，但商業秘密或者產品系通過不正當手段獲得、或違反保密義務的反向工程除外； …… 前款所稱反向工程，是指通過技術手段對從公開渠道取得的產品進行拆卸、測繪、分析等而獲得該產品的有關技術信息，但是接觸、了解權利人或持有人技術秘密的人員通過回憶、拆解終端產品獲取權利人技術秘密的行為，不構成反向工程。 “反向工程”排除侵犯商業秘密行為的規定來自《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十二條。“反向工程”是指通過技術手段對從公開渠道取得的產品進行拆卸、測繪、分析等而獲得該產品的有關技術信息。當事人以不正當手段知悉了他人的商業秘密之后，又以反向工程為由主張獲取行為合法的，不予支持。根據經驗認識，自行開發研制和反向工程的主體是不特定的一般人，所以根據上文規定“當事人以不正當手段知悉了他人的商業秘密之后，又以反向工程主張獲取行為合法的，不予支持。”那么，商業秘密權利人的“工作人員”是否可以以反向工程為由進行抗辯？《司法解釋》第12條另有規定：“通過自行開發研制或者反向工程等方式獲得的商業秘密，不認定為反不正當競爭法第十條第（一）、（二）項規定的侵犯商業秘密行為。”（《反不正當競爭法》修改后應為第九條，下同），能夠用“自行開發研制”、“反向工程”抗辯的主體只能是《反不正當競爭法》第九條一、二款的行為主體（以盜竊、賄賂、欺詐、脅迫、電子侵入或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密；披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密），而不適用第三款中“違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其掌握的商業秘密”的行為主體，所以，對于當事人以正當手段知悉了他人商業秘密后（比如商業秘密權利人的工作人員等）因其不是“反向工程”和“自行開發研制”的主體，其不能用“反向工程”或“自行開發研制”進行抗辯。 第四章 對涉嫌侵犯商業秘密行為的查處 第二十一條【權利人提交材料要求】 權利人提交以下材料之一的，視為其已提供初步證據合理表明其商業秘密被侵犯： （一）有證據表明涉嫌侵權人有渠道或者機會獲取商業秘密，且涉嫌侵權人使用的信息與權利人的商業秘密實質上相同； （二）有證據表明涉嫌侵權人有渠道或者機會獲取商業秘密，且保密設施被涉嫌侵權人以不正當手段破壞； （三）有證據表明商業秘密已被涉嫌侵權人披露、使用或者有被披露、使用的風險； （四）權利人提交了與該案相關的民事訴訟、刑事訴訟或其他法定程序中所形成的陳述、供述、鑒定意見、評估報告等證據，用于合理表明其商業秘密被侵犯； （五）有其他證據表明商業秘密被涉嫌侵權人侵犯。 《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》第五條只規定了：“權利人（申請人）認為其商業秘密受到侵害，向工商行政管理機關申請查處侵權行為時，應當提供商業秘密及侵權行為存在的有關證據。”但并未對證據材料的要求做出具體規定，導致實踐中執法機關可能以各種原因產生推諉，不利于實踐中商業秘密權利人及時舉報或者報案以規避不必要的損失。 作為行政執法程序啟動的開端，證據鏈形成的第一步，本《規定》首先明確權利人所提交的材料證明力僅需達到“提供初步證據合理表明其商業秘密被侵犯”，并未要求損害結果的發生，隨后以列舉式分述了若干種可能情況。其中第一、二款要求證明侵權人有渠道或者機會獲取商業秘密，同時其雙方使用的信息實質相同，或者保密設施被侵權人以不正當手段破壞。對于權利人來說，想要證明雙方使用信息在實質層面上相同，或是明確保密設施是由侵權人破壞，是相對容易的，因為權利人本身即享有商業秘密或者知曉保密措施——但要證明系涉嫌侵權人采取了不正當手段，作為調查權力有限的普通民事主體可能還是稍顯困難。第三款的規定要求被大幅放低，只需證明存在被涉嫌侵權人披露或使用的風險即可，極大減輕了權利人的舉證責任。不過，筆者認為這里的風險應當是具體危險而非抽象危險。嚴格來講，一個曾獲悉企業商業秘密的離職員工，即使有保密協議和競業限制的約束，其仍有披露或使用商業秘密的可能，這種風險是因工作性質客觀存在而非行為人主觀意志所左右，若以此為依據啟動執法程序未免矯枉過正。因此，至少需要搜集到該員工存在商密泄露的計劃或著手行為才可以構成具體危險。第四款則是提供了一種民事、刑事或者其他法定程序形成證據的轉化認可途徑。除上述證據之外，其他能夠起到初步證明商業秘密被涉嫌侵權人侵犯的也可以作為材料提交。相比提起訴訟，向市監局舉報侵權作為靈活便捷的救濟手段，在風險未實質轉變為侵害時提前介入行政干預進行查處，可以更加及時的協助權利人維護權益，控制損失。 第二十四條【涉嫌侵權人不能提供或者拒不提供證據的情形】 涉嫌侵權人及利害關系人、證明人，應當如實向市場監督管理部門提供有關證據。 權利人能證明涉嫌侵權人所使用的信息與自己主張的商業秘密實質上相同，同時能證明涉嫌侵權人有獲取其商業秘密的條件，而涉嫌侵權人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法獲得或者使用的證據的，市場監督管理部門可以根據有關證據，認定涉嫌侵權人存在侵權行為。 明確了舉證責任的分配原則。依法條所述，權利人需證明涉嫌侵權人所使用信息與自己主張的商業秘密實質相同且侵權人有獲取商業秘密的條件，即二十一條所示的“初步證據”要求，其后舉證責任便在涉嫌侵權人一方，不能提供或拒絕提供證據的可以根據現有證據直接認定侵權。與二十一條相呼應。 第二十五條【證據保全】 經權利人申請并提供初步證明，市場監督管理部門可將在執法調查過程中查獲的可能被認定為商業秘密侵權的證據進行查封和扣押。包括但不限于往來郵件、聊天記錄、存儲介質、侵權物品和設備、內部發文及會議紀要等。如果案件移送至司法機關處理，應將有關證據一并移送。 侵犯商業秘密行為涉及計算機技術的，應當扣押相關計算機服務器、主機、硬盤等存儲設備，并及時通過復制、鏡像、攝像、截屏、數據恢復等方式固定證據。 規定了市場監督管理部門調查商業秘密侵權行為可以采用的行政強制措施以保全相關證據。相關細節可以參考行政訴訟證據保全程序要求，查封扣押期限一般以行政機關查明違法事實為期限。第二款規定了處理涉及計算機技術的商業秘密侵權應當扣押存儲設備并固定證據，應當扣押即必須扣押。計算機技術可以包括算法與運算器設計、指令系統、中央處理器(CPU)設計、流水線原理及其在CPU設計中的應用、存儲體系、總線與輸入輸出?？紤]到現今在芯片技術方面的敏感程度，這樣的強硬規定或許也有為科技研發進程掃除障礙的考慮。 第二十八條【責令停止侵權申請】 在查處商業秘密侵權案件過程中，對涉嫌侵權人違法披露、使用、允許他人使用商業秘密將給權利人造成不可挽回的損失的，應權利人請求并由權利人出具自愿對強制措施后果承擔責任的書面保證，市場監督管理部門可以責令涉嫌侵權人停止銷售使用權利人商業秘密生產的產品。 增設了商業秘密侵權行為的及時救濟途徑，應權利人申請并出具自愿承擔強制措施后果責任的保證書后，市場監督管理部門即可以責令涉嫌侵權人停止銷售使用權利人商業秘密生產的產品。在未查明事實情況時便可以責令停止侵權，再一次體現了行政力量的提前干預和救濟。專利法第六十一條規定：專利權人或者利害關系人有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯專利權的行為，如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產保全的措施。商標法第六十五條規定：商標注冊人或者利害關系人有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯其注冊商標專用權的行為，如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以依法在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產保全的措施。此處借鑒了上述有關法律規定的精神。需要注意的是，“責令停止侵權”不屬于行政處罰措施。根據《民法總則》第一百七十九條，侵權人需要承擔停止侵害排除妨礙的責任。因此，停止侵權是侵權人需要擔負的法定義務，但是在此處由于還未明確侵權行為是否屬實，而商業秘密的認定復雜程度可能較高，所以要求權利人出具自愿承擔強制措施后果責任的保證。 第五章 法律責任 第三十一條【情節嚴重】符合以下情形之一的，可以認定為《反不正當競爭法》第二十一條所稱的情節嚴重： （一）因侵害商業秘密造成權利人損失超過五十萬元的； （二）因侵害商業秘密獲利超過五十萬元的； （三）造成權利人破產的； （四）拒不賠償權利人的損失的； （五）電子侵入方式造成權利人辦公系統網絡和電腦數據被嚴重損壞的； （六）造成國家、社會重大經濟損失，或具有惡劣社會影響的； （七）其他情節嚴重的行為。 此處列舉了商業秘密侵權行為情節嚴重的認定標準，該標準中關于重大損失的數額認定與2020年6月17日《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋（三）（征求意見稿）》）的部分條文有類似之處，但范圍更廣泛： 實施刑法第二百一十九條規定的行為，具有下列情形之一的，應當認定為“給商業秘密的權利人造成重大損失”： （一）給商業秘密的權利人造成損失數額在五十萬元以上的； （二）因侵犯商業秘密違法所得數額在五十萬元以上的； （三）直接導致商業秘密的權利人因重大經營困難而破產、倒閉的； （四）造成商業秘密的權利人其他重大損失的。 這樣規定為商業秘密類案件的行刑銜接埋下了伏筆，實施侵犯商業秘密行為達到該情節的還有涉嫌侵犯商業秘密刑事犯罪的風險。 第六章 附則 第三十八條【特別規定】 國家市場監督管理總局及其授權的省級市場監督管理部門對外國人違法獲取、披露、使用中國商業秘密權利人的商業秘密的行為發起侵權調查，責令其停止侵權行為，查封扣押行為人的侵權產品。 明確了侵權行為的層級管轄規定，一般商業秘密侵權由縣級以上市場監督管理部門認定查處，而外國人違法獲取、披露、使用中國商業秘密權利人的商業秘密行為需要國家總局及授權的省級市場監督管理部門處理。 綜上，自2017年《反不正當競爭法》修訂以來，對商業秘密保護力度明顯加強。《商業秘密保護規定（征求意見稿）》綜合了相關法律關于商業秘密內容的修改調整，并在章節設置上進行了優化，增添了關于侵權行為方式、執法機關查處要點及法律責任方面的大量細節規定，提高了法律的可適用性。商業秘密事關企業核心競爭力，對各類主體在市場競爭中的生存和發展具有重要作用?！兑幎ā氛宫F出對商業秘密權利人的保護以及對涉外商密侵權的重視，強化監管勢在必行。
