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本次BIS新規通過新增ECCN編碼、設立新的直接產品規則與最終用途管制規則、限制美國人的特定行為作為主要手段，重點定向打擊我國先進半導體制造、先進計算和超級計算機領域，具體而言：

• 先進計算和超級計算機

1. 新增ECCN編碼：高性能芯片：3A090、4A090、3A991.p、4A994.l以及相關軟件和技術(通過3D001、3E001、4D090與4E001)；

2. 新增直接產品規則：實體清單的外國直接產品規則；先進計算的外國直接產品規則；超級計算機的外國直接產品規則；

3. 最終用途管控：所有受EAR管轄的物項，未取得BIS許可證，不得用于超級計算機的“開發”、“生產”、“使用”、操作、安裝（包括現場安裝）、維護（檢查）、修理、大修或翻新。

• 先進半導體制造

1. 新增ECCN編碼：3B909（沉積設備）以及相關軟件和技術(通過3D001和3E001)；

2. 最終用途管控：所有受EAR管轄的物項，未取得BIS許可證，不得用于：

• 先進制程半導體的生產和研發

(1)    采用非平面晶體管結構的邏輯集成電路或其生產技術節點為16nm或14nm或以下；

(2)    具有128層及以上的NAND存儲器集成電路；或

(3)    動態隨機存取存儲器（DARM）集成電路，采用半間距為18nm或更小的生產技術節點。

• ECCN 3B001、3B002、3B090、3B611、3B991或3B992的任何零部件、組件、設備的生產研發。

3. 限制美國人的行為：未取得BIS許可證，無論其提供的物項或服務是否受EAR管控，均不得為以下項目提供“支持”（包括但不限于裝運、傳輸或國內轉移相關物項到中國、為相關運輸、傳輸或國內轉移活動提供便利、為位于中國境內的相關不受EAR管轄的物項提供服務）：

• 先進制程半導體的生產和研發

• 沉積設備（3B909）的生產和研發

美國BIS新規也將使得中國行業內財務投資人在甄選項目及投后管理方面面臨巨大挑戰，本文將從財務投資人已投資目標公司和擬投資目標公司兩個角度，分析財務投資人的重點關注事項。

（一）擬投資目標公司本身就是IC設計、材料生產商、設備生產商、Fab廠、封測、整機廠等

1.關注其實控人和創始股東以及核心團隊的國籍

由于美國BIS新規限制美國人（US Persons）為我國半導體制造提供支持，因此投資人應當關注如下方面：

(a) 目標公司實控人和創始股東是否有美國國籍或美國綠卡

如持有，則建議財務投資人進一步區分目標公司是否屬于先進制程半導體的生產和研發和沉積設備（3B909）的生產和研發：(i)如屬于，則要求目標公司實控人和創始股東以及其他核心人員放棄美國國籍作為財務投資人投資的先決條件；(ii)如不屬于，也建議財務投資人對該事項予以持續關注，并要求實控人和創始股東承諾如未來由于法律變化導致其必須放棄美國國籍或綠卡的，應承諾予以放棄，否則財務投資人有權要求實控人或目標公司予以回購或要求實控人賠償損失。

(b) 目標公司是否設有美國子公司或分支機構、研究中心

由于本次BIS新規將根據美國法律或美國境內任何司法管轄區組織成立的任何法人（包括外國分支機構）均視為US Persons，因此，如目標公司有任何美國子公司、分支機構或研發中心，建議財務投資人進一步區分目標公司是否屬于先進制程半導體的生產和研發和沉積設備（3B909）的生產和研發：(i)如屬于，則要求目標公司關閉美國實體作為財務投資人投資的先決條件，并且要求將關閉美國實體不會對目標公司造成重大不利影響也作為投資的先決條件；(ii)如不屬于，也建議財務投資人對該事項予以持續關注，并要求實控人和目標公司承諾如未來由于法律變化導致其必須關閉美國實體的，應承諾予以關閉且不得造成目標公司重大不利影響，并要求目標公司逐漸將美國實體業務轉移至中國境內，否則財務投資人有權要求實控人或目標公司予以回購或要求實控人賠償損失。

2.關注其采購能力

由于在先進半導體制造領域，新規通過限制中方獲取受管控半導體制造設備、將受管控物項用于特定半導體制造用途；在先進計算/超算領域，就被歸類為3A090、4A090的物項，中國企業通過直接采購美國原產物項、采購非美國原產但使用了特定受EAR管控軟件/技術而生產出的物項或通過自行設計并進行流片生產的活動均被施加了出口許可證的要求，因此供應鏈安全將成為我國相關企業的重中之重，擬投目標公司可能無法通過任何方式獲得零配件、組件、設備、軟件和技術。

鑒于此，我們建議財務投資人應重點根據目標公司的業務情況關注其采購能力，除了通過行業專家對目標公司進行背景調查外，還可以采取如下措施：

(a) 業務盡職調查：

財務投資人在進行投資前，應當充分對如下方面進行了解：

(i) 了解目標公司的產品是涉及成熟制程還是先進制程。如是成熟制程，則其上游采購受到限制的可能性較低；如其涉及先進制程，則其上游采購受到限制的可能性極高，需進一步分析其采購來源、是否存在無法完成采購的情形，是否會面臨采購部件短缺而導致其在向下游客戶提供貨物、服務、技術方面出現障礙等，了解目標公司是否存在對受控物項的重大依賴；

(ii) 重點核查目標公司的供應合同，了解其中是否包含供應商有權基于法律變化而提前解除合同的條款，分析目標公司獲得賠付的可能性；

(iii) 目標公司是否提前做好備選方案，是否存在可替換的供應商。

(b)  投資文件：

我們建議投資人在投資文件中約定如下條款：

(i)  陳述與保證條款：財務投資人可要求目標公司及其實際控制人陳述并保證其采購未受到重大不利影響，不存在對于任何美國受控物項的重大依賴；

(ii) 賠償條款和其他救濟條款：財務投資人可在投資協議中要求目標公司和創始股東進一步承諾，如因目標公司出現無法持續經營情形或出現其他重大不利影響時，投資人有權要求回購，或者約定由實控人向財務投資人進行賠償；

(iii) 注意避免將法律變化列入不可抗力事件或情勢變更：如果目標公司將法律變化列入不可抗力事件或情勢變更，將很可能導致投資人喪失索賠或行使回購的權利。

3.關注其研發情況

新規對于半導體領域的企業獲得半導體裝備、部件及設備均設置了較多限制，如果企業依賴或使用美國受控物項進行技術研發，則將受到嚴重掣肘，比如，與3A090、4A090相關軟件與技術，如3D001、3E001、4D990以及4E001的跨境傳輸也受到了直接限制。同時，新規中關于美國人參與集成電路、半導體軟件技術開發的規定可能導致部分美國人不得不退出目標企業的技術研發，導致企業研發團隊的不穩定。而半導體行業作為技術密集型行業，如果因為新規導致目標企業的研發能力下降或不能進行自主研發，將對企業的估值及財務投資人的未來分紅預期產生較大影響。

財務投資人可采取以下措施降低該等風險對自身利益的減損：

(a) 知識產權盡職調查

財務投資人應在知識產權盡職調查中重點關注兩方面內容：

(i)  了解目標公司的技術是否是獨立研發，軟件和技術是否存在被許可的情形，如存在被許可情形，則是否存在受到本次BIS管控范圍內；是否存在依賴或使用美國受控技術和軟件進行研發的情況；

(ii) 目標公司研發人員是否主要由美國人組成，尤其是核心人員是否是美國國籍或持有綠卡。

(b)  投資文件

我們建議投資人在投資文件中約定如下條款：

(i) 陳述與保證條款：財務投資人可要求目標公司及其實際控制人陳述并保證目標公司的研發團隊并非由美國人控制或主要由美國人組成、目標公司的技術具有獨立研發能力，不存在被許可情形；

(ii) 承諾條款：財務投資人可要求目標公司及其實際控制人承諾將進一步提高技術研發的獨立性，降低對于受控物項的依賴和使用(如涉及)，并將梳理技術研發團隊的組成人員，其中的核心崗位不會由受到或可能受到EAR管制的美國人擔任。

(iii) 賠償條款和其他救濟條款：財務投資人可在投資協議中要求目標公司進一步承諾，如因目標公司的業務存在對EAR受控物項或受控行為的重大依賴導致目標公司無法獨立開展業務的，由目標公司或其實際控制人向財務投資人進行賠償或予以回購。

4.關注目標公司其是否被列入腳注4實體清單

如果目標公司被列入腳注4實體清單，則EAR規定當非美國原產物項本身滿足特定條件，且該等物項所涉出口活動滿足特定條件時，該等非美國原產物項受EAR管控，且在開展上述出口活動時需獲取出口許可證。換言之，針對這些實體的限制將非常嚴格。對于這類目標公司，我們建議財務投資人應采取如下情形：

(a) 投資前合理評估將被制裁企業從實體清單中移除的可能性

依照EAR第744條16(e)款的規定，任何被列入清單的實體可通過向最終用戶審查委員會（End User Review Committee，其成員由美國國務院、國防部、商務部、能源部和財政部的代表組成，以下簡稱“ERC”）主席提出除名申請，經全體ERC委員一致同意后從實體清單中移除。不過，采取該種方法往往會面臨較高代價，且可能性極低。

如果被移除的可能性較低或者需要支付高昂代價，則建議投資人審慎展開后續投資。

(b) 投資前合理評估被列入腳注4實體清單對公司的影響

如果目標公司在上游供應鏈或者生產過程中較為依賴美國物品或技術，往往會面臨沉重負擔。

鑒于此，若投資人擬對被該等目標公司展開投資，我們建議應展開全面的盡職調查，尤其是了解該等目標公司的上游采購以及核心技術是否依賴EAR受控物項、技術和軟件。如果被制裁企業上游采購或者核心技術需依賴EAR受控物項、技術和軟件，則建議投資者審慎考慮該等目標公司未來業務的可持續性和經營穩定性，審慎展開后續投資。

(c) 在投資文件中要求作出相關承諾

在經過詳細評估后，如果投資人認為將目標公司移除實體清單的可能性較大或者目標公司并未因為列入實體清單而受到較大影響，進而決定展開投資，則建議投資者在投資文件中要求目標公司就以下事項做出承諾，包括但不限于：盡快采取令投資者滿意的措施、申請移除實體清單、申請移除實體清單的最后期限以及未能成功將目標公司從實體清單中移除的情況下，目標公司及其實際控制人相應的違約責任，并約定如果由此導致目標公司或投資人擬向目標公司委派的任何人員受到任何處罰的，應由目標公司或其實際控制人向投資人予以回購或由實際控制人進行賠償。

（二）擬投資目標公司的重要客戶是IC設計、材料生產商、設備生產商、Fab廠、封測、整機廠等最終客戶

1.充分了解目標企業是否存在美國員工、實控人屬于受EAR管制的“美國人”以及是否存在美國實體

如果目標企業屬于受EAR管制的“美國人”，尤其是實控人是美國人士的情況下，則需注意，“美國人”在無許可證情況下，(i)不得在知曉物項將在制造先進制造半導體的設施用于半導體的研發和制造時提供任何支持行為；(ii)如果在履行合理盡調義務后仍不知曉接受物項的半導體制造工廠是否具備制造先進制造半導體的能力，則不得提供受EAR管轄的屬于CCL第3類產品組中B、C、D、E的物項。特別需要注意的是，由于“美國人”的范圍不限于自然人，還包括美國實體，因此，如目標公司通過其設立的美國實體向中國提供受控物項，也將面臨違反EAR規定的風險。

如果目標公司涉及存在“美國人”的情況，則建議財務投資人要求目標公司將關閉美國實體和/或相關美國人士放棄美國綠卡或美國國籍作為投資先決條件，并建議財務投資人持續關注相關事項。

2. 充分了解目標企業的業務情況

如果目標企業的物項、軟件、技術落入本次BIS新規的管制范圍內，則目標公司在無許可證的情況下，(i)不得在知曉物項將在制造先進制造半導體的設施用于半導體的研發和制造時提供任何受EAR管轄的物項，且(ii)如果在目標公司履行合理盡調義務后仍不知曉接受物項的半導體制造工廠是否具備制造先進制造半導體的能力，則不得提供受EAR管制的屬于CCL第3類產品組中B、C、D、E的物；(iii)當物項用途為用于位于中國的超級計算機時。

此外，本次BIS新規將28家中國企業列入了腳注4實體清單，使得只要芯片是利用腳注4規定的18個ECCN編碼的美國技術或軟件的直接產品，或使用這些技術或軟件的設備生產的，則將該芯片提供給列入腳注4的實體就需要許可證。

需要注意的是，如果目標公司未取得BIS許可證，則該目標公司將可能受到美國當局的處罰。根據EAR的規定，違反規定與被列入實體清單的實體進行交易的，將面臨民事罰金，以及最高可達100萬美元的刑事罰金，個人犯罪的，還可能并處最高20年的監禁。

綜上，我們建議，財務投資人在投資前可采取以下措施降低該等風險對自身利益的減損：

(a) 盡職調查：

財務投資人在進行投資前，應當對目標公司營收構成情況進行詳盡調查，了解目標公司的主要客戶中是否有此次被列入實體清單的任何企業并了解目標公司以往出口合規情況，包括出口商品構成、技術交換、已獲得的出口許可和目標公司的出口政策等，確認目標公司是否存在向被列入實體清單出口受控物項的情況。

此外，財務投資人應當關注目標公司的主要客戶構成，是否主要客戶均屬于先進制程范圍內的客戶；如是，則目標公司將不能向其提供受EAR管制的特定物項、軟件和技術。在此基礎上，財務投資人還應當判斷該些客戶是否為目標公司的重要客戶，如系重要客戶，則需要進一步關注目標公司的經營可持續性和開拓其他客戶的潛力，否則未來該下游客戶若由于被制裁而發生經營惡化的情況，則也將對該目標公司的經營可持續性產生重大影響。

(b) 投資文件：

我們建議投資人在投資文件中約定如下條款：

(i) 陳述與保證：財務投資人可要求目標公司及其實際控制人陳述并保證不涉及向任何被列入實體清單或被禁止的最終目的地、最終用戶提供受控物項的行為。

(ii) 承諾條款：財務投資人可要求目標公司及其實際控制人承諾將繼續加強對受控物項的管理，在開展涉及受控物項的交易(如有)前，及時向BIS申請許可證；并要求目標公司和實控人承諾不會向相關受限下游客戶以任何形式提供受控物項，且承諾積極拓展其他客戶以減少對公司經營的影響。

(iii)  賠償條款和其他救濟條款：財務投資人可在投資協議中要求目標公司進一步承諾，如因目標公司在業務開展過程中違反EAR規定而導致目標公司或財務投資人擬向目標公司委派的任何人員受到任何處罰的，應由目標公司或其實際控制人向財務投資人予以回購或實際控制人進行賠償。

（一）財務投資人可采取的應對措施

1. 檢查已簽署的投資協議，梳理享有的權利

如果目標公司由于本次BIS新規而受到顯著重大不利影響，且預計公司持續經營將受到顯著影響的，則建議財務投資人可以事先梳理投資文件，明確作為財務投資人享有的權利，包括而不限于是否有權在公司無法持續經營時要求公司或實控人回購。

此外，如果目標公司出現因違反BIS規定而導致目標公司受到嚴重處罰或者長期無法開展業務從而對目標公司的分紅、營利產生較大影響的，財務投資人可以結合已有投資文件判斷是否有權考慮要求目標公司或其主要創始股東予以承擔賠償責任。

2. 積極行使股東知情權

財務投資人可以行使股東知情權，要求目標公司就BIS新規對目標公司影響的情況予以充分披露，并要求目標公司盡可能地提供并向財務投資人公開資料。

財務投資人可以基于目標公司獲得的資料，進一步判斷是否有必要行使回購權，也可以基于公司提供的資料協助公司判斷是否應提起司法救濟手段（見下文所述）。

3. 督促目標公司核查主要的采購合同條款，判斷是否有權提起司法救濟

受到出口管制新規的影響，目標公司的供應商可能會立即停止對目標公司的相關受控物項、技術和軟件的供應。對此，建議財務投資人要求目標公司仔細核查與供應商已簽署的業務合同，審查其中的條款：(i)是否賦予了供應商的單方解除權；(ii)是否將出口管制法律變更作為不可抗力事件或情勢變更事件；(iii)是否將管轄法律和司法管轄地設置在美國之外的第三國或者設置在中國。

如果相關業務合同中沒有賦予供應商的單方解除權、沒有將出口管制法律變更作為不可抗力事件或情勢變更事件，且管轄法律是中國法律、司法管轄地是中國仲裁機構或法院，則可以結合商業因素綜合考慮是否建議目標公司對停止供應的供應商提起訴訟或仲裁，以爭取減輕、消除以美國BIS新規可能對企業與正常業務活動產生的阻礙和負面影響。在必要的情況下，可以敦促企業按照《阻斷辦法》中的規定向商務部申請禁令或就其所受到的各項損害向有管轄權的法院申請賠償與強制執行（詳細可見本系列文章第二部分《美國BIS新規對中國半導體產業企業的影響和法律應對》）。

（二）財務投資人可督促目標公司完善出口管制合規體系

美國出口管制呈現出常態化、嚴格化的趨勢，財務投資人在完成對目標公司的投資后，可以督促企業根據EAR的規定，及時對專業技術進行分類，設置有針對性的管理方案，建立合規有效的出口管制應對措施體系。

1.敦促目標公司及時整理技術及進口物項分類目錄

目前，美國出口管制制度的整體設計仍然圍繞CCL項下有ECCN編碼的受控物項展開，盡管有直接產品原則、最終用途規則等作為補充，但是ECCN編碼仍然可以作為公司甄別自身是否受到美國出口管制的基礎工具。因此，投資者應當敦促目標公司對自身的設備、技術、軟件進行整體梳理，并根據CCL對于受控物項的描述進行逐一核對，以確定公司是否存在已經落入EAR管控范圍的物項。同時，財務投資人應當根據梳理后的技術及進口物項分類目錄，判斷目標公司是否具有獨立研發能力以及對受控物項進口的依賴程度。

2. 敦促目標公司設置出口管制臨時應對措施

近年來，出口管制制度呈現出頻繁、多邊的趨勢，特別是在半導體領域，美國多次在該領域宣布新的管制措施。為更快應對出口管制措施對企業帶來的影響，財務投資人應當敦促目標公司建立針對出口管制措施的應急處置方案，包括但不限于結合不時公布的EAR修正案等出口管制新規定，分析對公司現有業務、研發的影響并及時通報各股東、客戶；對因出口管制政策發布而影響公司業務開展的，及時與客戶進行溝通說明，并尋求可替代方案以最大程度維護公司正常運行等。

3. 敦促目標公司建設日常運營中的出口管制合規體系

從全球范圍來看，出口管制措施越來越成為各國防止關鍵技術流失的制度，甚至呈現出多國聯合實施出口管制的趨勢。[1]因此，財務投資人應當提示目標公司認識到在日常運營的過程中，建設出口管制合規體系及配套措施的重要性。這些措施包括但不限于：加強對于企業外籍人士的管理以應對出口管制中屬人管轄可能引起的人員不穩定；規范對于采購商的選擇并設置可替代的采購商清單以應對出口管制物項的增加；對于涉及受控物項的，定期更新并不定期抽查上游供應商的出口許可證；及時跟蹤美國等國家或地區出口管制政策的最新變化等。

通常而言，財務投資人在對目標公司進行投資時，側重于獲取經濟效益，因此涉及控股權收購的情形較少。但是也有部分情況下，財務投資人為了充分掌握目標公司的經營情況，實現完善的投后管理，可能會在股東會、董事會等公司機構中設置一票否決權。在這種情況下，應當注意美國出口管制法項下繼任者責任（successor liability）的風險。根據BIS發布的合規指引《不要讓這些發生在你身上》（Don’t Let This Happened to You）的說明，“投資者可能需要承擔自身收購標的歷史違規交易而引發的違規責任”，即美國出口管制法項下的繼任者責任（successor liability）”。

繼任者責任最先在國際貿易及進出口領域被適用是在Sigma-Aldrich案中，一名行政法官（administrative law judge）在其發布的命令（order）中認定：BIS有權要求收購方就其收購資產或所有者權益的另一家公司違反EAR規定的行為承擔責任，即使該收購方并不具有過錯（innocent）。在Sigma-Aldrich案中，Sigma-Aldrich Corporation (SAC) 和Sigma-Aldrich Business Holdings (SABH)共同收購了一家公司，并將其資產轉移至Sigma- Aldrich Research Biochemicals (SARB)。經過調查后，BIS發現，被收購的公司曾多次在未獲得許可證的情況下出口生物毒素，而在收購完成后，這些違規業務繼續存續了超過一年，基于此，BIS認定參與收購及接收資產的SAC、SABH、SARB均應承擔繼任者責任，并需繳納176萬美元的罰款。[2]Sigma-Aldrich案以后，BIS也陸續有其他涉及繼任者責任的執法，使得繼任者責任在出口管制領域被更廣泛地使用。

我們建議，財務投資人可采取以下措施規避可能的繼任者責任：

1.收購前進行完善的盡職調查

由于繼任者責任一般適用于投資人擬進行的收購交易，因此投資者應要求目標公司對其涉及出口管制的情況進行全面的披露，包括目標公司的歷史交易以及合規實踐情況，如產品的出口管制分類、技術交流、出口許可證和授權、最終用戶、最終用途、國際合同以及可以接觸到受管制技術信息的企業內部的外籍員工等。[3]全面的盡職調查有助于財務投資人了解目標公司歷史上的合規情況，評估交易風險，也有助于減輕財務投資人的繼任者責任。

2. 妥善設置交易文件條款以分擔風險

一方面，投資人可結合盡職調查過程中發現的目標公司在出口管制方面存在的問題，要求目標公司及實際控制人（或原控股股東）在交易文件中承諾將改善以往進出口事項中不合法或違規的情況，通常而言，如果違法情況在收購完成后持續，收購方將更有可能被認定為需承擔繼任者責任。另一方面，考慮到BIS往往在交易完成后才開始追究“繼任者責任”，投資人難以在交易進行前全面預估可能的風險，因此建議投資人在投資文件中要求目標公司及實際控制人（或原控股股東）承諾，若投資者此后因承擔BIS所施加的繼任者責任受到任何損失，目標公司及其實際控制人（或原控股股東）需對此進行補償。

此外，如果投資人認為目標公司存在較大的出口合規風險，且投資人從商業考量仍然決定投資的，則我們建議投資人盡量避免取得董事會或股東會的一票否決權，以減少被要求承擔繼任者責任的風險。

[1] See BIS: Multilateral Export Control Regimes, at

https://www.bis.doc.gov/index.php/policy-guidance/multilateral-export-control-regimes, last visited on 25 October 2022.

[2] See U.S. Trade Controls Considerations During M&A and Transactional Due Diligence, at 

https://www.cov.com/-/media/files/corporate/publications/2015/12/us_trade_controls_considerations_during_ma_and_transactional_due_diligence_2015.pdf, last visited on 3 November 2022.

[3] See BIS: Don’t let this happen to you, at 

https://www.bis.doc.gov/index.php/documents/enforcement/1005-don-t-let-this-happen-to-you-1/file, last visited on 3 November 2022.