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2022年4月10日，《中共中央國務院關于加快建設全國統一大市場的意見》（以下簡稱：《指導意見》）發布，明確提出要加快建立全國統一的市場制度規則，打破地方保護和市場分割，打通制約經濟循環的關鍵堵點，加快建設高效規范、公平競爭、充分開放的全國統一大市場。意見把“強化市場基礎制度規則統一”作為首要任務，從產權保護、市場準入、公平競爭、社會信用等四方面提出統一要求。“破除地方保護和市場分割，關鍵是正確認識局部和全局的關系，做到全國一盤棋，統一大市場，暢通大循環。”意見指出：需要進一步降低市場交易成本。發揮市場的規模效應和集聚效應，加強和改進反壟斷反不正當競爭執法司法，破除妨礙各種生產要素市場化配置和商品服務流通的體制機制障礙，降低制度性交易成本。

《指導意見》的出臺，為更好地落實和規范反壟斷、反不正當競爭執法提供了明確的執法基準，也為全國統一大市場提供了另外一個非常有價值的制度基石，值得執法機關、市場主體以及各類服務機構深入學習、領會并融會貫通。

行政裁量權是國家行政機關在其職權范圍內，依法對行政相對人做出酌量處理行為的權力，是行政機關做出行政處罰時，在法定的處罰種類、幅度內的自由選擇。顧名思義，市場監督管理行政處罰裁量權，是行政裁量權在市場監管領域的運用。行政裁量權的行使，根本目的是為了更好地保護市場主體和人民群眾合法權益，切實維護公平競爭的市場秩序，穩定市場預期，保障經濟社會順利運行，促進經濟社會有序發展。

國家層面曾出臺多個文件對規范行政處罰自由裁量權提出過明確要求[1]。2004年3月22日，國務院印發的《全面推進依法行政實施綱要》，規定“行使自由裁量權應當符合法律目的，排除不相關因素的干擾；所采取的措施和手段應當必要、適當”。此時行政執法中探索建立行政裁量基準制度的實踐也已開始。2004年2月，浙江省金華市公安局率先在全國推出了《關于推行行政處罰自由裁量基準制度的意見》，自由裁量權基準制度非常受基層行政執法機關及其執法人員認可和歡迎，當地隨之將該項制度推廣應用到全市行政處罰執法領域。

2008年國務院發布的《關于加強縣市政府依法行政的決定》又進一步提出：“要抓緊組織行政執法機關對法律、法規、規章規定的有裁量幅度的行政處罰、行政許可條款進行梳理，根據當地經濟社會發展實際，對行政裁量權予以細化，能夠量化的予以量化，并將細化、量化的行政裁量標準予以公布、執行”。隨著該文件的發布，各地探索建立行政裁量權基準制度的嘗試此起彼伏，范圍也不僅限于行政處罰領域。一些省、自治區和直轄市人民政府法制機構相繼出臺了規范行政自由裁量權基準的規范性文件。

2014年10月23日黨的第十八屆四中全會通過《關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》，明確指出：“建立健全行政裁量權基準制度，細化、量化行政裁量標準，規范裁量范圍、種類、幅度。”首次將建立健全行政自由裁量權基準制度上升到了國家戰略層面。至此，在國家政策層面，自2004年至2014年，規制行政自由裁量權的思路越來越清晰。

2019年12月24日，總局印發《市場監管總局關于規范市場監督管理行政處罰裁量權的指導意見》（國市監法〔2019〕244號），對推動市場監管部門規范行使行政處罰裁量權，科學制定行政處罰裁量基準起到了積極作用。2021年7月15日，新修訂的《行政處罰法》正式實施，對不予行政處罰、從輕減輕行政處罰、從重行政處罰等內容作出新的規定。2022年7月29日，國務院辦公廳印發《國務院辦公廳關于進一步規范行政裁量權基準制定和管理工作的意見》（國辦發〔2022〕27號），對行政處罰裁量權基準制定和管理工作提出新的要求。為貫徹落實新修訂的行政處罰法和國務院意見要求，更好地保護市場主體和人民群眾合法權益，切實維護公平競爭的市場秩序，實現政治效果、社會效果、法律效果的統一，市場監管總局對《指導意見》進行了修訂。日前發布的《關于規范市場監督管理行政處罰裁量權的指導意見》，乃是對市場監管領域行政處罰裁量權行使的更加細化之規范。

現實中，對行政相對人的某種違法行為，法律、法規、規章規定的選項通常有對其不予處罰、免予處罰、從輕處罰、減輕處罰、從重處罰等，但這些規定更多是原則性的。這種有“彈性”的處罰裁量權掌握在具體執行的行政機關手中，不僅導致不同地方對行政違法處罰標準存在差異，即便同一部門、同一系統內部常常也難統一。執行標準不統一就難免給一些人、一些部門留下為謀取私利任意操作的空間，還可能由此制造出很多糾紛，影響社會穩定的同時，直接對整個社會的競爭秩序造成極大地破壞，“劣幣驅逐良幣”事件不斷發生，從根本上不利于全國統一大市場的建立。

（一）  防止行政裁量權濫用

實踐中，對“違法行為輕微””危害后果輕微”等的認定，執法者可能沒有清晰的衡量尺度。模糊的標準導致了兩種不同的執法偏差：法條規定的模糊賦予了執法者較大的行政自由裁量權，面對市場監管如此龐大的領域，難以避免會膨脹裁量權來滿足私欲，假使被狀告或查處，可將依法在裁量權范圍內裁量作為“擋箭牌”而最終不了了之，其將法律賦予的裁量權作為在市場上牟利的工具，極大損害社會公共利益，破壞市場公平正義；模糊的規定在較為慎重的執法者眼中就是最大的紅線，執法過程中會擔心適用的不準確反被追究責任，最終明知能夠適用免罰條款，而選擇讓市場主體承擔責任的方式來避免適用后的風險，不適用的實質即為濫用，其將法律規定權限作為觀賞的“花瓶”，讓市場主體無法從中受益反因其擔責，打擊了市場主體的積極性，有損市場監管機關的威信[2]。

市場監管領域執法，因其復雜性和廣泛性勢必需要明確的規則來規范和指引，指導意見出臺進一步明確了從輕、減輕、從重和不予行政處罰等的適用要求，縮小了自由裁量的空間，為準確適用規則創造了條件。多數市場監管免罰清單制定機關會輔之以裁量基準和相關案例，使得指導意見的適用更規范化和標準化。根據指導意見，執法者可明確免罰行為的類型及免罰條件，只有市場主體的行為和條件完全滿足才可適用免罰，限制了執法人員的裁量權，避免了因模糊不敢適用的現象，遏制了不予行政處罰濫用和變相濫用的情況。指導意見的出臺進一步實現了規范行政裁量權、維護市場主體的合法權益的目的。

（二）順應優化營商環境趨勢

中共中央、國務院《法治政府建設實施綱要（2021－2025年）》中明確將不斷優化法治化營商環境作為法治政府建設的基本目標，并強調要堅持新發展理念、形成新發展格局、積極構建良好法治化營商環境。提出要總結各地推行營商環境的寶貴經驗在全國推廣，并適時上升為法律制度。在行政執法工作體系構建上，注重創新行政執法方式，努力做到寬嚴相濟、法理相融，讓執法既有力度也有溫度，全面規范市場監督管理行政處罰裁量權。自2019 年上海市政府推行市場監管免罰清單以來，全國范圍內陸續開始制定同本地區相適應的市場監管免罰清單，真正實現了將寶貴經驗上升到制度層面并全面鋪開，市場監管行政處罰裁量權的規制逐漸步入法治化軌道。

指導意見的出臺為市場主體明確了違法的邊界，此前，不少企業因違法重罰，從此畏手畏腳，喪失了在市場上拼搏的動力，最終被市場所淘汰。對處罰裁量權的規范，減少了市場主體的壓力，賦予了其大展身手的勇氣，使企業不糾結于行為是否輕微違法，從而激發企業大膽創新。此外，指導意見的逆向作用也很明顯，通過列舉輕微違法事項，對已經涉嫌違法的企業敲響了警鐘，得以在受到處罰前及時改正，從而達到規范企業行為、推動市場發展、提升主體素養，最終實現優化營商環境的目的。

（三）構建服務型政府和法治社會的需要[3]

目前，行政執法還存在很多問題，迫切需要對行政執法特別是行政處罰行為進行規范，有一些執法部門還存在濫用行政裁量權，處罰畸輕畸重，顯失公平；處罰創收，粗暴執法，以罰代管，對同一類的案件作出不停地處理，在具體的執法辦案中，執法人員往往考慮相對人的社會地位、政治背景、經濟狀況等，還存在拖延履行法定職責，以權謀私等行為。我國正在建設服務型政府，并積極向著法治社會邁進，現實中濫用行政處罰裁量權，“借合法之名、行不法之實”的行為，比如對同一類型的違法行為在處理結果上相距過大，不僅有損行政相對人的利益，使本承擔著公眾權益保障責任的國家行政機關反過來成了侵犯受保障者的劊子手，而且也嚴重損害了社會公共利益，降低了政府的公信力，有損于法律的尊嚴，與我國法治社會的建設與發展背道而馳，因此對市場監管行政處罰裁量權進行合理規范已經是當務之急，也是我國構建法治社會和服務型政府的重要手段。

本次《指導意見》全面落實新修訂的行政處罰法，重點對原意見中與新法規定不一致、不銜接、不配套的內容作出修訂，保障法律、法規、規章的正確實施。按照國務院有關文件要求，增加了規范行政處罰裁量權基準制定和管理的相關規定，從制度層面推動行政處罰裁量適當，確保處罰裁量基準于法有據。同時，結合當前市場監管執法實際需要，增加了行政處罰裁量權行使的公平公正原則、行政處罰裁量權基準的調整適用以及在行政處罰決定書中明確裁量權基準的適用情況等規定，積極回應社會關切，體現執法力度和溫度的統一。

（一）  既要力度、更顯溫度，增加公平公正原則

《指導意見》第一條第三項指出：“對違法事實、性質、情節、社會危害程度等基本相同的違法行為實施行政處罰時，適用的法律依據、處罰種類和幅度基本一致”，這是在行政處罰裁量權行使的基本原則中增加公平公正原則，防止出現處罰畸輕畸重、類案不同罰等現象，以穩定市場預期。

（二）過罰相當、寬嚴相濟，修訂行政處罰裁量情形

行政處罰裁量情形設置要合理，符合邏輯。從我國目前相關法律規定來看，對違法行為量罰情節一般分為從重、從輕、減輕、免于處罰和不予處罰幾種。這些裁量情形對應著各種違法行為的表現形態，分布合理，符合邏輯。如果缺少一個量罰情節，勢必使得處罰違反過罰相當的基本原則，出現失衡傾斜的問題。新《指導意見》不僅對上述裁量情形的內涵作出明確規定，還分別對其外延進行了梳理。

其一，于第十一條至第十六條中，增加了依法應當不予處罰、應當從輕或者減輕處罰、可以從輕或者減輕處罰的情形，減少了可以從重處罰的情形，同時對其中多項情形作出修正，從制度層面推動行政處罰裁量適當，確保處罰裁量基準于法有據。

其二，增加了依法可以不予處罰的情形，增加“首違不罰”的規定，同時將有證據足以證明沒有主觀過錯列為不予處罰情形，體現寬嚴相濟。認可主觀不法要素，意味著通常情況下行政法規范秩序不會苛責意外事件中的當事人，有助于厘清行政不法行為的邊界，進一步規范市場監管行政處罰裁量權的行使。

其三，增加了應當從重處罰的情形，對于法律、法規、規章規定應當從重處罰的，依法從重處罰。

（三）實體正義、程序保障，增加程序性規范

《指導意見》第八條規定：“市場監管部門實施行政處罰，適用本部門制定的行政處罰裁量權基準可能出現明顯不當、顯失公平，或者行政處罰裁量權基準適用的客觀情況發生變化的，經本部門主要負責人批準或者集體討論通過后可以調整適用，批準材料或者集體討論記錄應列入處罰案卷歸檔保存。適用上級市場監管部門制定的行政處罰裁量權基準可能出現前款情形的，逐級報請該基準制定部門批準后，可以調整適用。”據此，針對個案中適用行政處罰裁量權基準可能出現明顯不當、顯失公平等情形，增加經過一定程序可以調整適用的規定，最大程度保護市場主體和人民群眾利益。

《指導意見》第六條第二款第五項規定：“需要在法定處罰種類或者幅度以下減輕行政處罰的，應當在嚴格評估后明確具體情形、適用條件和處罰標準”。可見，需要在法定處罰種類或者幅度以下減輕行政處罰的，在明確具體情節、適用條件和處罰標準前，應當嚴格進行評估，避免裁量權濫用。

堅持法制統一、堅持程序公正、堅持公平合理、堅持高效便民的原則，進一步規范行政裁量權基準制定和管理工作，嚴格履行行政裁量權基準制定職責，嚴格規范行政裁量權基準制定權限，規范適用行政裁量權基準。對適用的行政裁量權基準可能出現明顯不當、顯失公平，或者行政裁量權基準適用的客觀情況發生變化的，嚴格按照規定調整適用，普遍建立行政裁量權基準制度，實現行政裁量標準制度化、行為規范化、管理科學化，確保行政機關在具體行政執法過程中有細化、量化的執法尺度。行政裁量權邊界明晰，才能有效防止行政執法寬嚴皆誤、執法逐利、以罰代管等問題再度發生[4]。

（一）  進一步完善市場監管執法全過程記錄

市場監管行政執法是市場監管部門履行政府職能、維護市場秩序的基本方式。市場監管部門通過適用免罰清單順應了政府“放管服”改革的要求，開創柔性執法的新型執法方式，然而執法過程不公開、不透明的現象，使得公眾無法知悉執法部門的執法程序，嚴重損害了人民群眾對政府的信任和政府的公信力。隨著 2018 年《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》和《法治政府建設實施綱要（2015—2020年）》的出臺，“三項制度”開始將執法全過程記錄提上日程。2021年下半年，上海市市場監管局積極探索研究檢驗檢測領域執法全過程記錄工作，在全國率先制定《上海市檢驗檢測機構資質認定及告知承諾后續監管全過程記錄工作方案（試行）》 ，此工作方案的推行標志市場監管領域執法全過程記錄制度將開始在市場監管全領域推廣。

各級市場監管部門可以完善市場監管執法全過程記錄，并通過進一步完善文字記錄、規范音像記錄、嚴格記錄歸檔、發揮記錄作用；加快推進身份認證、電子印章、電子證照等統一認定使用，優化服務流程；加強對大數據的分析、挖掘、處理和應用，善于運用大數據輔助行政執法工作。從而充分發揮執法全過程記錄對規范執法行為、保障市場主體權益、完善執法監督的積極作用。

（二）進一步完善市場監管行政處罰信息歸集共享平臺

市場監管涉及范圍廣、領域復雜，各地市場情況不一，行政信息往往僅在本地域流通，致使各地出現處罰不一的狀況。在司法領域為防止各地法院針對于同一違法行為出現同案不同判的現象，最高人民法院采取出臺指導案例來對法院審判活動進行指導。行政執法領域同樣也可吸取司法領域的有益經驗，通過構建市場監管信息歸集共享平臺利用行政案例指導制度來引導行政執法人員公正執法。

2020年1月9日，中國市場監管行政處罰文書網正式開通運行。這一舉措是“互聯網+市場監管”的有益嘗試，對市場監管行政處罰文書進行公示，以促進市場監管行政執法工作邁向更高層次。此舉在依法保護國家安全、商業秘密、自然人隱私和個人信息的同時，能夠更好推進政府和公共服務機構數據開放共享，優先推動市場監管領域政府數據向社會有序開放，滿足了法治政府建設的需要。

后續隨著大量行政處罰決定書的公示以及各類執法案件數據的公示，將極大地提高監管執法公正公平的水平，為建立全國統一大市場提供有價值的市場經營行為可遵循的行為依據，讓“負面清單”從“制度公示”向“案例公示”和“數據公示”進行轉變。

 實習生魏安瑤對本文亦有貢獻