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隨著中資出海投資規模的不斷增長，東道國與中國投資者之間的爭端日漸凸顯。在窮盡當地救濟以后，訴諸國際投資仲裁往往是中資投資者最后的救濟手段。盡管世界銀行下的國際投資爭端解決中心（International Centre for Settlement of Investment Disputes，“ICSID”）官網的案件數據庫中[3]公示的與中國有關的國際投資仲裁案件僅有21件，其中中方作為原告的為15件，但從公示信息來看，與中國投資者有關的投資仲裁案件，自2021年起呈現明顯的上升趨勢。其中在2024年，短短的一個月內就新增了2起由中國投資者發起的投資仲裁，分別為6月21日贛鋒鋰業訴墨西哥政府與7月12日紫金礦業的加拿大控股子公司Continental Gold Inc.（“大陸黃金”）訴哥倫比亞政府[4]。

在筆者所經歷過的國際仲裁案件中，管轄權異議屬于包括東道國在內的所有參與方最常用且頗為有效的策略，如成功可以將案件結束在最初的程序部分而避免進入實體環節。據ICSID截至2024年的最新統計數據[5]，在迄今為止已結案的ICSID案件，有21%的案件被裁定仲裁庭無管轄權。而中國的國有企業在出海的中資投資者中，因其天然的國資基因所附帶的部分政府職能屬性，導致了國有企業在投資仲裁案件中時常會因適格投資者等相關問題，陷入東道國提起的管轄權異議。

本文的重點在于探討國有企業[6]，尤其是中國國有企業，在國際投資仲裁中的特殊地位。作為全球最具影響力和代表性的國有企業之一，中國國有企業在國際仲裁中的表現具有重要研究價值。

在這個問題之前，我們有必要對商事仲裁與投資仲裁進行初步區分。商事仲裁通常源于兩個私人主體之間的合同糾紛，其主要目的是為合同義務的履行提供法律保護。而投資仲裁則植根于國家間締結的雙邊投資條約（Bilateral Investment Treaty, “BIT”）中所包含的仲裁條款。與商事仲裁相比，投資仲裁的最顯著特點在于其爭議的一方主體為國家，且國家通常作為被申請人。

BIT中的仲裁條款為在東道國投資的他國投資者提供了一種固定且可選擇的爭議解決機制。當投資者依據BIT提起仲裁程序時，其目標通常是尋求實質性的法律保護。因此，在投資仲裁中，仲裁庭首先需要解決的關鍵管轄權問題之一是：提起仲裁的投資者是否符合BIT中對“投資者”（Investor）資格的定義。如果BIT指定的爭議解決機構是ICSID，根據《華盛頓公約》（又稱《ICSID公約》）的規定，仲裁庭仍需審查投資者是否符合相關資格要求。通常情況下，申請人會努力證明其具備BIT規定的投資者身份，而被申請人，即東道國，則會試圖反駁該認定，從而否定仲裁庭的管轄權。

事實上，國有企業和政府機構在管轄權問題中的角色確實值得探討。一方面，國有企業可能作為投資爭端中的申請人；另一方面，它們也可能作為國家行為的延伸，具有承擔國際責任的能力，因此可以在某些爭端中作為被申請人。這種雙重身份使得國有企業在國際仲裁中作為申請人時的適格性問題變得復雜。

（一）BIT和FTA層面的規定

現有的BIT和自由貿易協定（“FTA”）的投資章節在大多數情況下允許國有企業在商業投資層面作為申請人。然而，這些協定是否適用于國有企業在代表政府職能層面提起仲裁，或者如何區分國有企業的商業行為與政府行為，則是頗具挑戰性的問題。

關于BIT的保護是否延伸至國有企業在政府職能層面作為申請人的情形，不同條約的“投資者”定義提供了不同程度的指引。某些條約在投資者定義中明確包含“政府所有”或“國家”（ “government-owned” or “state” ）的企業，甚至將政府機構涵蓋在內，比如中墨BIT協定的第1條就明確規定了在“締約方投資者”定義中包括“企業”，該定義包括“政府所有”的實體和公司[7]；而另一些條約則僅以“法人”概括定義，并未區分國有與私有實體，如荷蘭-巴林BIT，第1條(b)(ii)中將“國民”定義為包括根據締約方法律成立的“法人”[8]。此外，一項對851項國際投資條約的審查發現，只有2項協定——均于1983年巴拿馬簽署的巴拿馬與德國和瑞士簽署的BIT——在某種程度上明確排除了國有企業提起仲裁索賠的規定[9]。上述不同情形的差異導致了國有企業在國際仲裁中身份認定的復雜性，并進一步影響其是否能夠依據BIT尋求保護。

（二）ICSID公約的界定

在投資仲裁領域，關于國有企業作為“投資者”的身份認定，ICSID公約與BIT和FTA在兩個基本方面存在差異。

首先，ICSID公約由世界銀行主導制定，其主要目標在于促進私人國際投資，而非公共國際投資。基于這一目的，ICSID公約明確排除了仲裁庭審理國與國之間爭端的可能性。

其次，也是更為重要的是，ICSID公約第25條[4]對公約的適用范圍作出了限定，僅適用于“締約國”與“國民”之間的爭端。根據《維也納條約法公約》第31(1)條的規定，對此應基于條約的“目的和宗旨”進行解釋。顯然，ICSID公約旨在鼓勵私人國際投資，而非公共國際投資。因此，盡管某些國際投資協定可能允許履行政府職能的國有企業對國家提起索賠，但在ICSID公約的框架下，這類國有企業通常不被視為“適格投資者”。

為解決這一問題，ICSID公約的主要起草者之一，首任秘書長Aaron Broches提出了“Broches測試法”。Broches認為，混合所有制企業或政府所有的國有企業在特定條件下可以作為另一締約國的“國民”參與仲裁。其核心觀點是：除非國有企業在履行政府代理職能或執行必要的政府職能，否則不應被排除在ICSID公約定義的投資者范疇之外[11]。

同時，在確定某項投資是源自政府行為還是私人行為時，資金來源被認為是一個重要因素。然而，這一判斷標準也帶來了兩大問題。首先，許多企業將私人資本與政府資本混合在一起；其次，一些政府所有的企業在法律屬性和運營活動上表現為獨立的商業實體。基于此，Broches建議，與其關注資金來源，不如采用替代標準來區分私人投資與公共投資，即：仲裁庭應專注于國有企業是否“充當政府代理”（“acting as an agent for the government”）或“履行必要政府職能”（“discharging an essentially governmental function”）。因此，在ICSID公約的框架下，國有企業作為投資者存在兩種可能性：以商業方式進行投資的國有企業，此類企業可根據ICSID公約對東道國提起索賠；以政府權能或職能進行投資的國有企業，此類企業因履行政府職能，不符合ICSID公約規定的投資者身份，無法對東道國提起索賠。

（一）BUCG v.也門政府案

北京城建集團（“BUCG”）是一家中國國有建筑公司，曾中標并簽約負責為也門薩那機場建設新的國際航站樓。BUCG提起仲裁，稱也門當局通過軍隊和安全部隊的強制行動，襲擊其員工并阻止其進入施工現場，導致其投資無法進行。BUCG聲稱，其投資應受到中也BIT框架下實體性保護的保障。

根據ICSID公約第25(1)條，仲裁庭依據“Broches測試”對BUCG的投資者資格進行了審查。盡管仲裁庭一致確認BUCG是由中國政府全資控股，但對于BUCG是否作為中國政府的代理或遵循政府指示開展投資活動，仲裁庭內部存在分歧。

關于如何認定“政府代理”，由于BIT中并未具體定義，仲裁庭參考了國際公法中的《國際法委員會國家責任條款》（the International Law Commission’s Articles on State Responsibility，“ILC條款”）。根據ILC條款，如果某一主體：（i）事實上根據某國指示或在該國的指導或控制下開展活動，“is in fact acting on the instructions of, or under the direction or control of, that State in carrying out the conduct”，或（ii）根據該國法律有權行使政府職能“is empowered by the law of that State to exercise elements of the governmental authority”，則該主體的行為可歸因于該國。

本案中，也門政府認為BUCG獲得了中國政府的國家授權，其資產管理和投資活動均根據中國政府的文件和指示開展。此外，也門指出，BUCG的黨委會在監督企業的人力資源、財務及資產管理方面扮演重要角色，并負責確保國有企業履行政治與社會責任。

然而，BUCG辯稱，中國國有企業的這一組織結構廣泛存在，是中國社會主義制度的體現。黨在央企決策中的關鍵作用，以及國有企業的投資項目反映黨的政策，是普遍現象，而非特例。仲裁庭認可這一點，認為政府和黨的控制在中國國有企業中普遍存在，并不足以證明BUCG是中國政府的代理。更為重要的是，BUCG通過公開招標參與競標，與其他承包商競爭，并最終以總承包商身份獲得項目。因此，仲裁庭裁定BUCG并非中國政府的國家代理。

也門政府進一步提出，BUCG是否履行了“政府職能”的問題。也門援引中國商務部的一份聲明，稱BUCG“應由商務部進行管理、協調和監管”。盡管仲裁庭認為這一主張具有一定說服力，但指出缺乏明確證據證明BUCG在當前項目中充當了中國政府的代理。

為進一步評估BUCG是否履行了政府職能，仲裁庭關注的是其活動的性質，而非活動的目的。在審查BUCG的相關活動后，仲裁庭認定，盡管這些活動旨在促進政府政策，但其本質仍是商業性的。此外，仲裁庭特別指出，如果針對該項目的所謂軍事行為被認為是針對中國政府的行為，可能會引發更為嚴重的國際后果。因此，仲裁庭最終裁定，盡管BUCG是國有企業，但其仍然符合BIT框架下“投資者”的定義。

（二）CBQ v. 蒙古國案

該案涉及中國黑龍江國際經濟技術合作總公司、北京首鋼礦業投資公司和秦皇島秦龍國際實業有限公司組成的財團對蒙古國提起的仲裁，案件由常設仲裁法院（“PCA”）管理，被稱為CBQ訴蒙古國案。

申請人CBQ根據中國法律注冊成立，成員包括兩家國有企業（黑龍江國際經濟技術合作總公司和北京首鋼礦業投資公司）以及一家有限責任公司（秦皇島秦龍國際實業有限公司）。CBQ在蒙古國設立了共同持股的公司TK。然而，蒙古當局在調查TK的股份持有情況后撤銷了其許可證。在蒙古國當地的法院系統未能得到有效救濟以后，CBQ依據中蒙BIT向PCA提起仲裁，要求保護其投資權益。蒙古國作為被申請人依據中蒙BIT第1(2)條，主張對BIT條款的措辭進行限制性解釋，并提出管轄權異議。蒙古國認為投資者需為“根據中國法律成立并在中國領土內設立的經濟實體”，且與其他中國簽署的BIT條約中明確包括“公共實體”作為投資者的情況不同，中蒙BIT未明確涵蓋國有企業。因此，蒙古國認為BIT的適用范圍應局限于私人企業，而不包括國有企業。此外，蒙古國進一步主張，中國國有企業在性質上并非真正的“經濟實體”，因為它們并不像典型商業主體那樣以盈利為目的，且它們與中國政府之間缺乏獨立性，更多是作為中國政府的工具，服務于國家外交政策目標。

仲裁庭對“經濟實體”一詞采取了廣泛的理解，認為其適用范圍不應因投資者的組織形式、業務目的、所有權或控制關系而受到限制。仲裁庭強調，如果締約方意圖將“公共實體”排除在“經濟實體”之外，相關條款應明確體現這一意圖。由于中蒙BIT的起草者未對“經濟實體”進行明確限制，仲裁庭決定對其采取寬泛的解釋，涵蓋包括國有企業在內的投資者類型。

蒙古國進一步辯稱，中國國有企業的活動本質上并非獨立的商業行為，而是中國政府執行外交政策的工具。在評估國有企業與國家之間的關系時，仲裁庭借鑒了ILC條款第5條中提供的框架。根據該條款，判斷某一實體行為是否可歸因于國家，需綜合考量多種因素，包括特定社會、歷史和傳統背景；權力的性質與內容；國家賦予國有企業權力的方式；國家行使權力的目的；以及國有企業在多大程度上對國家行使權力負責。

仲裁庭審查了案件記錄中的證據，并未發現證據表明CBQ的行為旨在服務于中國的政治目標或外交政策。相反，仲裁庭確認，CBQ的活動具有商業性，其行為并非政府授權的公共職能活動。因此，仲裁庭裁定，CBQ符合BIT框架下“經濟實體”的定義，具有投資者身份。

以上2個案件揭示了國有企業在國際仲裁中身份認定的復雜性。總體而言，在國際仲裁中確定國有企業是否構成投資者，需綜合考量BIT條款的具體措辭、ICSID的裁判規則、國際法的相關規則以及企業活動的性質與目的，不可一概而論。同時，國際仲裁中，諸多案件體現了仲裁庭對中國國情的了解在日漸加深。

在“一帶一路”倡議的推動下，中國國有企業在全球的投資日益增加。這些投資不僅體現了中國政府的政策意圖，也促進了與東道國的經濟合作。“一帶一路”屬于國策的一部分，這些投資與中國的國家政策高度契合，但如想要在海外的投資中獲得充分保護，其投資性質仍需體現商業獨立性，以確保在國際法律框架下能夠獲得應有的承認。

通過回顧BUCG訴也門政府案與CBQ訴蒙古國案可以看出，國際仲裁庭對中國國有企業作為投資者的身份認定呈現出一定的支持態度，但也揭示了此類企業在海外投資中面臨的獨特挑戰。仲裁庭通常依據企業的活動性質而非目的來評估其商業性，從而決定其是否符合投資者的法律定義。這對擁有復雜公司結構并承擔部分公共職能的國有企業提出了更高的合規要求。

因此，中國國有企業在開展海外投資，特別是在“一帶一路”倡議框架下的投資時，應主動區分其商業行為與國有身份和政府職能。通過在東道國的投資協議中明確其投資的商業性質，企業可以有效降低在仲裁庭上因身份爭議而引發的不確定性。此外，隨著更多案件的出現，國際仲裁庭對國有企業身份問題的判決趨勢將不斷發展，值得中國國有企業和相關法律從業者持續關注。這不僅有助于維護企業的合法權益，也將為“一帶一路”倡議的實施提供更穩定的法律保障。