關于民間借貸新規的幾點問答
作者：楊曉紅 任思昱 2020-08-312020年8月18日，最高人民法院審判委員會第1809次會議通過了《關于修改〈關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定〉的決定》，修正后的《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》（以下簡稱《民間借貸新規》）自2020年8月20日起施行。《民間借貸新規》可能與商業客戶的諸多案件密切相關，故某常年法律顧問單位就新規的適用向錦天城律師提出問題，以下是錦天城律師針對客戶提出問題的解答，經授權全文刊載，以饗讀者。
一、關于《民間借貸新規》的適用主體 Q: 《民間借貸新規》是否適用于小額貸款公司的借貸行為？ A:適用。 《民間借貸新規》第一條第二款規定：“經金融監管部門批準設立的從事貸款業務的金融機構及其分支機構，因發放貸款等相關金融業務引發的糾紛，不適用本規定。”我國的金融機構的范圍可分為三個層面：一是銀行業金融機構，包括商業銀行、城市信用合作社、農村信用合作社等吸收公眾存款的金融機構以及政策性銀行；二是非銀行業金融機構，指由中國銀監會批準設立并履行監管職責的信托公司、財務公司、金融租賃公司、汽車金融公司、消費金融公司及貨幣經紀公司等金融機構；三是金融機構，范圍較廣。 雖然小額貸款公司是經過政府金融主管部門批準設立監管并持有金融貸款業務經營牌照，專門從事貸款發放的非金融機構法人，但從其本質來看，其尚不屬于正規金融機構的范疇，民間借貸司法解釋訴訟的利率規制應當適用小額貸款公司。 Q: 通過銀行委托貸款的行為是否受到《民間借貸新規》的約束？ A:關于委托貸款是屬于金融貸款還是民間借貸，并無明確法律規定，實踐中存在不同的認識。我們傾向性認為委托貸款應當適用民間借貸司法解釋。 《商業銀行委托貸款管理辦法》第三條規定：“本辦法所稱委托貸款，是指委托人提供資金，由商業銀行（受托人）根據委托人確定的借款人、用途、金額、幣種、期限、利率等代為發放、協助監督使用、協助收回的貸款，不包括現金管理項下委托貸款和住房公積金項下委托貸款。”第四條規定：“委托貸款業務是商業銀行的委托代理業務。商業銀行依據本辦法規定，與委托貸款業務相關主體通過合同約定各方權利義務，履行相應職責，收取代理手續費，不承擔信用風險。”由此可知，盡管委貸業務是通過銀行作為代理機構發放貸款，但資金來源于民間資本，并非金融機構的資金，金融機構也不承擔信用風險，其實質是委托人與借款人之間的民間借貸。因此，委托貸款業務應當適用民間借貸司法解釋的規定。最高人民法院在公報案例“北京長富投資基金與武漢中森華世紀房地產開發有限公司等委托貸款合同糾紛案”【案號：（2016）最高法民終124號】中持以上觀點。 Q:仲裁委員會是否可依據《民間借貸新規》裁決案件？ A:可以參照適用。 仲裁委員會是完全獨立于人民法院的爭議解決機構，適用與法院不同的裁判規則。《仲裁法》第七條規定：“仲裁應當根據事實，符合法律規定，公平合理地解決糾紛”，仲裁所依據的實體法應當為現行有效的法律，而廣義的法律包括最高人民法院的司法解釋、批復等，狹義的法律則不包括。我國現行法律沒有擴大解釋規定仲裁法所指的“法律”包括最高人民法院頒布司法解釋，《最高人民法院關于司法解釋工作的規定》第二條規定：“人民法院在審判工作中具體應用法律的問題，由最高人民法院作出司法解釋。”因此，最高人民法院發布的司法解釋是為了滿足法院審判工作的實際需要，原則上僅適用于人民法院的審判工作，不宜直接將其作為認定爭議和裁決請求的依據。 但是在司法實踐中，除了依據法律規定之外，仲裁委往往會參照適用最高人民法院的司法解釋進行裁決。故《民間借貸新規》出臺后，包括重慶仲裁委在內的仲裁委員會原則上將在金融仲裁中參照適用。 二、《民間借貸新規》的追溯力問題 Q: 2020年8月20日前借款已到期，但尚未提起訴訟的案件，是否適用《民間借貸新規》？ A:根據《民間借貸新規》第三十二條第一款規定：“本規定施行后，人民法院新受理的一審民間借貸糾紛案件，適用本規定。”只要是在2020年8月20日以后提起訴訟的一審民間借貸糾紛案件，無論其借款到期時間，均適用新規定。故此種情況應當適用新規定。即新規定對生效以后新起訴的一審案件利率上限實行“一刀切”。 Q:2020年8月20日前已取得生效法律文書并進入執行，在執行中達成和解協議的案件，是否會受到《民間借貸新規》的影響？ A:根據《最高人民法院關于執行和解若干問題的規定》第九條：“被執行人一方不履行執行和解協議的，申請執行人可以申請恢復執行原生效法律文書,也可以就履行執行和解協議向執行法院提起訴訟。”如果貴司申請恢復執行原生效法律文書，則因不是新產生的訴訟，則不受《民間借貸新規》的約束；如果就執行和解協議另行提起訴訟，則需根據和解協議內容確定具體的訴訟請求：如果是通過以物抵債方式簽訂的，則訴求可能是要求交付或過戶，此種情況下不涉及利息計算，將不受《民間借貸新規》影響；如果和解協議內容為還款，在此情況下依據該協議另訴則屬于新提起的一審訴訟，需要受到《民間借貸新規》的調整。 Q:2020年8月20日前已經按原約定（未超過年利率24%，但超過一年期貸款市場報價利率四倍）清償了全部或部分利息，超過上限部分是否應抵扣后續利息或本金？如已付清本息，借款人是否可以要求返還超出上限部分的金額？ A:首先，新規定已經完全取締了以往24%和36%的說法。在2020年8月20日以后起訴的情況下，根據《民間借貸新規》的規定，若合同尚未履行完畢，應該按照新利率限額的規定，對于已清償的超出新利率限額的部分利息應予抵扣本金。即利息按照4倍LPR拉通計算，已付利息總額超出4倍LPR則用超出部分抵扣本金，未超付則以4倍LPR作為應付利息的上限主張。新舊規定對利率限制的規定如圖： 其次，如果借款合同已經全部履行完畢，我們認為根據誠實信用的原則，不應返還已支付的未超過年利率24%，但超過一年期貸款市場報價利率四倍部分的利息。即便借款人以不當得利向法院主張返還多支付的利息，也不應支持。一方面不當得利構成要求獲利無法律依據，而根據原簽署的借款合同，借款人應當支付超出一年期LPR四倍部分的利息，并非無依據；另一方面，如果超過部分可以抵扣或要求債權人返還，必然會有大量債務人提起訴訟要求債權人返還超出部分的利息，這無疑會使得原本已經自行履行完畢的民間借貸關系又因此而產生新的糾紛，不利于合同的穩定性和信賴利益，加劇司法資源浪費。 最后，《民間借貸新規》修改的過程中，最高人民法院亦認真貫徹落實了民法典關于“禁止高利放貸”的原則和精神，大幅度降低民間借貸利率的司法保護上限，促進民間借貸利率逐步與我國經濟社會發展的實際水平相適應。因此從《民間借貸新規》的立法目的及經濟社會發展的客觀要求出發，如果已支付的利息年利率已然超過24%，仍可能被要求予以返還。 當然，以上觀點僅代表我們的理解，此問題在《民間借貸新規》中并未明確，各界對此分歧較大，當前也無同類案例，故仍有待最高院進一步的解釋和實踐中的判例予以明確。 三、其他問題 Q:買賣合同、施工合同等合同中約定的違約金過高，是否將受到《民間借貸新規》的影響而調整？ A:此問題需要分幾個層面解答： （1）違約金過高的調低機制，是否必須由對方提出 《合同法》第一百一十四條第二款規定：“約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。”《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第二十七條規定：“當事人通過反訴或者抗辯的方式，請求人民法院依照合同法第一百一十四條第二款的規定調整違約金的，人民法院應予支持。”《最高人民法院執行工作辦公室關于廣東省高級人民法院請示的交通銀行汕頭分行與汕頭經濟特區龍湖樂園發展有限公司申請不予執行仲裁裁決案的復函》（[2003]執他字第10號）認為：“法院認為雙方當事人約定的違約金過高或過低的，可予以調整，但必須是基于一方當事人的請求。被執行人在審理程序中未提異議，在執行程序中以違約金過高申請不予執行仲裁裁決的，不予支持。” 因此，當事人沒有提出合同中約定的違約金過高或者過低的，人民法院應當根據合同約定的標準計算違約金。人民法院在當事人未提出要求調減或者調增違約金的情況下，應當充分尊重意思自治，而不應主動對約定違約金標準進行調整。當然在違約金數額明顯高于非違約方的實際損失時，法官可以對當事人進行必要的釋明，由當事人決定是否提出相應的主張。但實踐中也存在個別法官以公平的原則，依職權對違約金進行調整的。 （2）違約金過高的舉證責任如何分配 此問題在司法實踐中因個案情況不同而差別較大。盡管“誰主張，誰舉證”是民事訴訟的基本原則，但要求違約方對守約方損失的實際數額進行舉證，對違約方而言存在客觀障礙。因此，舉證難度過大可能造成該舉證責任分配方式對于違約方而言事實上的不公平。故實踐中存在由守約方提供實際損失的證據，在實際損失的基礎上判斷違約金是否過高的情形。（2017）京03民終6708號民事判決書為這種觀點的代表，該判決認為，雖然合同雙方約定了違約金，但是當守約方主張違約金時，其仍應當舉證證明自己因對方當事人違約而遭受損失的數額，否則法院就可能適用違約金調減規則。而在最高人民法院(2016)最高法民終20號案件中，法院認為作為違約方主張違約金約定過高，應承擔舉證責任，非違約方主張違約金約定合理的，亦應提供相應的證據。 2019年11月8日生效的《九民紀要》中明確規定，主張違約金過高的違約方應當對違約金是否過高承擔舉證責任，即將證明違約金過高的舉證責任歸于違約方。這種舉證責任分配方式符合“誰主張，誰舉證”的民事訴訟原則，具有程序正當性，也為違約金過高的舉證責任分配提供了明確依據。自此，由違約方舉證證明守約方損失作為違約金調減的依據，成為實踐中較為主流的觀點。 （3）《民間借貸新規》是否應作為調整違約金的參照規定 司法實踐中，確實存在以民間借貸利率法定上限作為判斷違約金調整標準的情況。但最高人民法院審判委員會劉貴祥2019年7月3日在全國法院民商事審判工作會議上的講話第七部分中談到：“在確定違約金是否過高時，一般應當以造成的包括預期利益在內的損失為基礎來判斷。除借款合同外的雙務合同，作為對價的價款或報酬給付之債，并非借款合同項下的還款義務，不能以民間借貸利率上限作為判斷違約金是否過高的標準，而應當以中國人民銀行公布的相關利率標準為基礎，兼顧合同履行情況、當事人過錯程度以及預期利益等因素綜合確定。” 《九民紀要》中，最高人民法院認為，認定約定違約金是否過高，一般應當以《合同法》第113條規定的損失為基礎進行判斷，這里的損失包括合同履行后可以獲得的利益。除借款合同外的雙務合同，作為對價的價款或者報酬給付之債，并非借款合同項下的還款義務，不能以受法律保護的民間借貸利率上限作為判斷違約金是否過高的標準，而應當兼顧合同履行情況、當事人過錯程度以及預期利益等因素綜合確定。 因此，原則上不應當以《民間借貸新規》民間借貸利率上限作為判斷除借貸合同以外合同違約金是否過高的標準。 Q:根據《民間借貸新規》第二十八條，將利息轉為本金時，為規避本息之和不超過以初始本金為基數，4倍LPR計算的利息之“紅線”規定，是否可以通過變更借款人的方式借款？ A:此問題較為復雜，為厘清關系，現假設規避“紅線”規定的借貸模式初始本金為1000萬元，貸款期限均為一年，年利率15%。A將1000萬元出借給B，到期后B應償還本息合計1150萬元。為規避“紅線”規定，A出借1150萬元給C，C將其出借給B，B用于歸還所欠A的1150萬元本息，此時表面上看B所欠A的本息已還清，C成為借款人，借款本金1150萬元，約定15%年利率。借款到期后，C應償還本息為1322.5萬元，又由D加入此模式……以此類推。具體模式如下圖所示： 該模式下，如果僅進行一次主體變更可能無法識別該交易的真實情況。但為了營利，必然會產生圖示中多個C、D，以便通過利滾利，不斷將本金做大。而在多次變更下則可能適用《九民紀要》的穿透性思維還原各方真實意思表示，根據《民法總則》第一百四十六條：“行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。”且出借人以非法占有為目的，假借民間借貸之名，通過虛增借貸金額形成虛假債權債務的行為存在被認定為“套路貸”的風險，且一定期間內多次有償從事借貸行為，存在認定為“職業放貸人”的風險，故不建議以該種方式規避利率限制。
