“網易考拉海購訴中消協等案”評析
作者：王莉萍、丁羽 2018-07-022018年2月7日，中國消費者協會刊發了《2017年“雙十一”網絡購物價格、質量、售后服務調查體驗報告》，其中提到，2017年“雙十一”期間，發現“網易考拉海購”銷售的雅詩蘭黛某產品為假冒產品。針對上述事宜，海淀法院于6月22日刊發了網易考拉海購以侵犯名譽權為由起訴中國消費者協會、雅詩蘭黛等四家公司，要求刪除涉案報道、刊登道歉聲明并賠償損失2100萬元的消息。
本案中，原告“網易考拉海購”認為，中消協刊發該《體驗報告》所依據的鑒定系由雅詩蘭黛（上海）商貿有限公司做出，而雅詩蘭黛上海公司并非國家認可的鑒定機構，并無資質和能力對涉案商品做出鑒定。且雅詩蘭黛上海公司是“網易考拉海購”等跨境電商行業的市場競爭者和商業利益沖突方，其作出的鑒定報告不具有公信力。
那么，究竟雅詩蘭黛是否具備鑒定資格？作為利益沖突方，其鑒定報告是否客觀真實可被采信呢？我們先從原告的思路出發，分析這兩個問題。
首先，雅詩蘭黛上海公司受商標權利人的委托，出具鑒定證明的資質毋庸置疑，也是目前我國所有知識產權維權案件中出具鑒定證明的普遍通行做法。國家工商行政管理總局《關于鑒定使用注冊商標的商品真偽問題》曾做出如下批復：“使用注冊商標的商品真偽，應由該注冊商標的合法使用人或者法定檢驗機構鑒定。在雙方鑒定結論不一致的情況下，如果注冊商標合法使用人能提供有效證據證明其結論是真實合法的，則應以注冊商標合法使用人的鑒定結論為準”。商標權利人可以作為鑒定方的原因更在于，即便假冒產品通過反向破解做到與正品成分一致，權利人仍可以通過產品批號、包裝材質、防偽標識等進行識別。即使成分完全相同，假冒產品仍為侵犯商標權的產品，仍應予以抵制。
其次，本案中的雅詩蘭黛上海公司與網易考拉海購同為雅詩蘭黛產品的銷售方，雙方存在利益沖突，存在為自身利益出發出具虛假鑒定結論的可能性。實踐中，某些公司為清理銷售渠道，將授權經銷商以外的產品全部鑒定為假貨的情況也的確存在。但是，雅詩蘭黛公司作為著名的擁有美譽度的化妝品品牌，其企業文化和內部管理不會允許其作出違背基本誠信的行為，畢竟其商譽比清理單個渠道更具價值。更何況，一般各個平臺、政府部門的“神秘購買”、“測買”事項，均不會事先告知權利人公司擬鑒定商品的來源，他們往往是從多渠道同時購買測檢，以保證品牌方鑒定的客觀性。因此，以雅詩蘭黛上海公司的鑒定結論可能存在主觀惡意的說法在今后的庭審中應可被回擊。
筆者認為，原告提出的兩個論點較難成立，而本案從整體上來看，最重要的事實部分，是需要法庭確認：中消協所刊登的內容是否屬實。除了雅詩蘭黛已經表明的觀點之外，中消協要證明所刊登的內容屬實，可能還會遇到以下兩點障礙：
1、中消協交付給雅詩蘭黛的商品是否從網易考拉購買并全程不存在調換的可能；
2、雅詩蘭黛的鑒定結論是否不存在差錯。
中消協要令法庭相信，其購買、收貨、轉交鑒定的整個流程不存在瑕疵。大家一定還記得今年5月爆出的京東銷售假茅臺事件，根據京東的解釋，系物流過程中遭到了調包。不論消費者是否接受這一解釋，法律是站在證據這一邊的。民事訴訟對證據的要求是“高度蓋然性”，即雖不必然但存在很大可能性的情況是這樣的。而刑事證據標準則是“排除合理懷疑”的無罪推定。顯然，如果僅僅從民事訴訟角度出發，以中消協和物流公司的中立性來講，我們相信整個運轉環節處于客觀正常的狀態，除非存在反證，否則應該不會確認物流存在調包的可能。但是即便購買及收貨過程客觀可信，仍不能排除二次運輸轉交鑒定過程中可能出現的疏漏。雅詩蘭黛公司如果獲得了品牌方的鑒定授權，其作為在中國大陸地區負責知識產權保護的主體，會收到大量來自全國的請求鑒定真偽的產品，存在因疏忽在鑒定過程中將其他同期送達的侵權品誤操作為中消協給到的貨物的可能性（工作失誤）。
回顧整個過程，如中消協和雅詩蘭黛公司在收貨及鑒定整個過程中能更嚴謹，則可完勝網易考拉海購的反擊，比如：1）公證人員公證收貨、鑒定全過程，商品在鑒定后由公證人員當場封存；或2）中消協在收到貨物后在產品上留下特殊印記，權利公司在鑒定后保留相關產品以備復核；或3）當權利人無法參加公證收貨鑒定過程時，在首次鑒定產品為假貨后，安排復購2件，公證收貨過程，其中一件快遞給權利人鑒定，另一件由公證處直接封箱留備復核。當然，在當前真假混賣現象猖獗的現狀下，第3）種方式還是存在一定風險的。
雅詩蘭黛也存在對產品真偽做出錯誤判斷的可能。法庭有可能要求雅詩蘭黛向法庭闡述具體鑒定方法和依據。網易考拉海購也聘請第三方鑒定了其庫存品為真貨，如果雅詩蘭黛提交的鑒定為假的產品與網易考拉海購鑒定的庫存品是外觀和內容物完全一致的一批貨物，則爭論焦點在鑒定方法和依據。如果不一致，則本案會陷入一個死循環，即雅詩蘭黛無法證明自己所鑒定的產品即原告所售商品，原告也無法證明自己再次安排鑒定的產品與此前所銷售的產品一致無二。雖然網易考拉海購自己請第三方機構進行了紅外光譜比對用以證明自己的產品為真品，但由于他們拿去鑒定的已經不是此前“銷售”給中消協的產品，網易考拉海購的鑒定結論與此前已經售出產品的真偽之間不存在法律上的關聯。
考慮到中消協的報告對網易考拉海購產生的嚴重不利后果以及雅詩蘭黛在被質疑產品鑒定存在差錯而受到的巨大影響，網易考拉海購和雅詩蘭黛均有可能通過調換所鑒定的產品來維持聲譽，在此情況下，法院應無法輕易認定孰是孰非，尚需結合庭審中雙方出具的證據進一步判斷。
網易考拉海購高調訴訟，可能更多出于經營上的需求，拋出諸多疑點，以挽回之前一邊倒的社會負面影響。而通過上述分析我們可以看到，真正要解決維權難題，尚需要通過政府修法立法，加大處罰、判賠力度，令監管機構和權利人的維權成本可小于判賠數額。假設100個可疑店鋪中有1個是售假店鋪，而這售假店鋪所出售的商品僅有50%為假貨，如果做100次公證購買，也未必鑒定到一個假貨！權利人無法證明售假店鋪已售商品中有多少為假貨，只能根據公證購買到的假貨數量計算賠償數額。因此，只有我們的法律或政策支持更大數額的判賠，權利人才會有更大信心以公證購買鑒定的方式開展測買，而不會因為大量的沉默成本支出而對維權望而生畏，從而在一定程度上容忍了侵權行為的存在。
