從電影《第二十條》看正當防衛制度的適用困境及糾偏
作者：張坤龍 2024-02-28作為一部法律題材的電影，《第二十條》票房大賣，并引起社會的廣泛關注?！缎谭ā返?0條是關于正當防衛制度的條款，電影《第二十條》的名字也取自此條款。電影呈現三起案件，有看到同學被霸凌勇敢伸出援手的，有公交車司機看到女乘客被男子欺負，激憤下將男子砸傷等等，影片以此來展現正當防衛制度在適用過程中存在的難題和爭議。電影上映之后，司法機關、學者、新聞媒體等從法律、道德、社會倫理、樸素價值觀、司法實踐現狀等角度進行了具體的分析。本文將從正當防衛制度的法律規定、正當防衛制度適用中出現的困境及糾偏進行分析。
一、正當防衛制度的法律規定及成立條件
電影《第二十條》指的是《刑法》第20條規定的正當防衛制度，《刑法》第20條內容為：
為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。
正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。
對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。
根據《刑法》20條可以看出，正當防衛的成立需要五個條件，具體如下：
第一，起因條件，正當防衛的前提是具有客觀存在的不法侵害。首先，這里的不法侵害不僅包括侵犯生命或者健康權利的行為，也包括侵犯自由及財產權利的行為。其次，這里的不法侵害不僅指犯罪行為，也包括違法行為，不應將不法侵害做縮小解釋，將不法侵害解釋為嚴重的暴力犯罪不準確。然后，不法侵害既包括針對本人的不法侵害，也包括針對他人的、國家的、公共利益的不法侵害。比如公交車上出現搶奪方向盤的行為時，就可以進行防衛。
第二，時間條件，正當防衛必須針對正在進行的不法侵害，只有不法侵害對合法權益造成了緊迫的威脅，防衛才具有合法性。不法侵害是否正在進行的認定標準主要為：當不法侵害已經形成現實和緊迫的危險的，就屬于不法侵害已經開始；當不法侵害暫時中止，但不法侵害人仍然有繼續實施的現實可能性的，也應當認為不法侵害正在進行；特別強調的是，根據《關于依法適用正當防衛制度的指導意見》，“雖已取得財物，但通過追趕、阻擊等措施能夠追回財物的，可以視為不法侵害仍在進行；對于不法侵害人確已失去侵害能力或者確已放棄侵害的，應當認定為不法侵害已經結束?！?/p>
在司法實踐中，爭議最大的問題之一就是時間條件，即不法侵害是否緊迫。如果不法侵害正在進行的時候實施防衛就可能構成正當防衛，如果在不法侵害結束后才實施防衛則可能屬于事后防衛。對于不法侵害是否開始或者是否結束的認定標準存在很大爭議，將在下文進行分析。
第三，對象條件，正當防衛必須針對不法侵害人進行。針對多人共同實施不法侵害的，可以對多人進行防衛，也可以對一人進行防衛。如果是無刑事責任能力人或者限制刑事責任能力人實施不法侵害的，應當盡量使用其它方式來制止不法侵害，如果沒有其它方式可以制止的，或者不法侵害行為嚴重危及人身安全的，也可以進行反擊。
第四，主觀條件，正當防衛必須是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受不法侵害。就是說正當防衛要求防衛人具備防衛的認識和防衛的意志，防衛認識是指防衛人要認識到不法侵害正在發生，防衛意志指的是防衛人要具有保護合法權益的動機。
第五，限度條件。刑法第二十條第二款規定的是防衛過當，認定防衛過當需要同時具備“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”兩個條件，也就是說正當防衛不能“明顯的超過必要限度”造成“重大的損害”。但必要限度具體指什么，重大損害具體到什么程度，如何進行判斷在下文進行討論。
二、司法實踐中正當防衛適用的困境及原因
我國法規范及司法解釋鼓勵民眾行使正當防衛，我國傳統思想也鼓勵民眾見義勇為、正當防衛，如“人不犯我，我不犯人，人若犯我，我必犯人”“以牙還牙，以眼還眼”。但在司法實踐中正當防衛的適用則較少，每次適用均能引起很大反響，如“于歡辱母殺人案”“昆山于海明反殺案”“福建趙永案”等，這均表明正當防衛制度的適用比較困難。正當防衛制度適用難的原因主要包括法律層面的因素以及法律之外的因素。
（一）正當防衛適用難法律層面的因素
要認定成立正當防衛且不負刑事責任需要同時具備防衛意圖、防衛起因、防衛時間、防衛對象、防衛限度等條件，在這些條件中認定難度最大、最存在爭議的就是防衛時間和防衛限度，學界和司法實踐一直沒有統一標準。
1.不法侵害正在進行的認定存在爭議
正當防衛必須針對正在進行的不法侵害，這已經達成共識，事前防衛和事后防衛均不成立正當防衛。但是對于不法侵害是否已經開始或者已經結束，則存在不同的觀點。比如于歡辱母殺人案中，于歡在母親受辱、自身及母親收到追債者攻擊、毆打、求助警察救助效果不佳的情況下，在母親的辦公室用水果刀刺傷四名追債者，致使一人死亡、二人重傷、一人輕傷。一審法院認為于歡的行為不是正當防衛，以故意傷害罪判處于歡無期徒刑，二審法院認為于歡的行為屬于防衛行為，但防衛過當，以故意傷害罪判處五年有期徒刑。此案中防衛時是否存在正在進行的不法侵害，刑法20條的文字規定很難給出答案，所以司法工作人員和學者根據不同的學說和不同的立場對此案進行了分析，并形成了不同的意見。
首先，有觀點認為不法侵害已經結束。比如一審法院認為于歡在行刺時，不法侵害已經結束，因為警察到來之后，毆打和辱罵行為已經結束，不法侵害已經停止，討債人只是在于歡想出門時進行了阻止，于歡此時進行的行刺就屬于事后的糾纏行為。
然后，有觀點認為于歡用刀行刺時不法侵害存在且正在進行。如陳興良教授就認為于歡行刺不法侵害者時，還存在不法侵害，且不法侵害正在進行。1理由在于，從案發時的情況看，不法侵害者沒有離開房屋，而且不允許于歡離開，仍然在施壓讓于歡等人付高利貸，此時的行為仍然屬于不法侵害，此時進行防衛就屬于正當防衛。
由于立法的用語有一定的模糊性，加上價值取向不一致等因素，每個人都對正當防衛的時間條件有不同的理解。如認為不法侵害已經結束的明顯采用了客觀標準，排除了當時的具體情況對于歡主觀因素的干擾，以一般理性人在保持足夠理性的情況下的判斷作為標準，認為于歡防衛的時候不法侵害已經結束。認為不法侵害正在進行的就采用的主觀標準，此標準的支持者站在于歡的所處的具體情境下，于歡在母親受辱、警察救助無力、自己想出門被阻止的情況下，對不法侵害人進行行刺可能屬于正當防衛。因此正當防衛中不法侵害是否正在進行由誰進行判斷、站在誰的立場上進行判斷十分重要。
2.防衛是否超過必要限度的認定存在爭議
在防衛限度上，很多造成被防衛人重傷或死亡的案件，通常會被認定為超過必要限度，屬于防衛過當，要承擔刑事責任。防衛限度的必要限度應當如何理解存在爭議。
如于歡辱母殺人案件，二審法院認為于歡構成防衛過當，理由在于防衛超過必要限度，并且造成嚴重后果，趙秉志等教授也持此觀點。如趙秉志教授認為于歡受到非法拘禁、侮辱、和警察離開后對方不讓走的行為，此時于歡可以使用武器進行防衛，但卻造成了對方死亡一人、重傷兩人、輕傷一人的嚴重后果，盡管有防衛的必要性，但于歡的行為明顯超過了必要限度。2劉憲權教授也認為于歡屬于防衛過當，其認為于歡的捅刺行為不能適用特殊防衛制度，因為于歡及其母親受到的侮辱及毆打雖然超過道德底線，但沒有達到“行兇”“搶劫”等“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”的程度。3這兩種說法明顯只是論證了存在正在進行的不法侵害，卻沒有針對必要限度本身進行分析，或者說沒有討論為何過當。
3.正當防衛辯護事由的證明責任由誰承擔存在爭議
在可能涉及將正當防衛作為抗辯事由時，辯護律師一般都會提交構成正當防衛、不應承擔刑事責任的辯護意見。但是當辯護人提出正當防衛的抗辯后，由誰來承擔舉證責任意見不一。
第一種觀點認為，應當誰主張誰舉證，辯護人提出正當防衛的抗辯事由，那么辯護人就應當承擔舉證責任，就應當提供證據來證明自己的主張。
第二種觀點認為，應當由公訴方來承擔舉證責任。因為誰主張誰舉證是民事訴訟法的訴訟原則，不是刑事訴訟法的原則。民事訴訟法調整的是平等主體之間的法律關系，誰主張誰舉證是合理的。刑事訴訟法調整的是國家和個人之間的關系，由個人來舉證對抗強大的公訴機關不具備可行性。所以此觀點認為辯護人僅承擔一定的合理懷疑的證據即可，無需提供優勢證據，進一步的證據應當由公訴方承擔。
4.互毆與正當防衛界限不明，司法實踐中經常以互毆來否定正當防衛
在司法實踐中，司法機關經常將故意傷害類型的案件認定為互毆，并否定正當防衛的成立，導致互毆的適用過于泛化，正當防衛的適用過于限縮。一文章對2016年1月1日-2019年1月1日期間涉及互毆的故意傷害類案件的一審刑事判決書進行了統計分析，此類案件共計14640件，其中裁判理由涉及正當防衛的僅930件，占案件總數的6.3%，在這930件涉及正當防衛的案件中，涉及無罪判決的共計8件，其中以正當防衛為由判處無罪的僅1件；因證據不足全案判無罪的2件；因情節顯著輕微判處無罪的1件；其余4件均為共同犯罪中其中一名被告人因證據不足而判無罪。4由此可以看出，案件只要涉及互毆，就很難認定為正當防衛。不認定正當防衛的理由有的是互毆，有的是均有傷害對方的故意，有的是不符合正當防衛的條件等。因此對互毆與正當防衛進行明確界分有其必要性。
（二）正當防衛適用難的法律之外因素
在造成重傷及死亡結果的防衛案件中，除了上述防衛時間、防衛限度難以認定等法律層面的困境外，還存在法律之外的現實因素。如在《第二十條》影片中，就有將裝有棺材的車放在檢察院門口，給檢察院施壓，要求檢察院處理防衛者的情況。在司法實踐中此種情況也很常見，如果司法機關認定防衛人構成正當防衛，進而認為其不負刑事責任，則不法侵害人的家屬則可能通過上訪、或者鬧事等來向公訴機關或審判機關施壓，迫使司法機關不敢輕易適用正當防衛制度。除此之外，不法侵害人在某種程度上屬于被害人，很多人會認為死者為大，誰鬧誰有理，誰死傷誰有理，客觀上這對正當防衛制度的適用產生了不利影響。
除此之外，司法機關內部的案件考核制度也不利于正當防衛的適用，如果檢察院認為防衛人的行為屬于正當防衛，做出不起訴處理，則公安機關的案件考核會受到一定程度的影響。
三、正當防衛制度適用的糾偏
從電影《第二十條》及司法實踐來看，正當防衛的適用十分困難，這表明當前的法律規范及司法適用在一定程度上已經不能代表當下社會認同的價值取向。違反國民規范意識的立法及司法可能會導致社會的不安定，因此應當對法規范及司法適用進行糾偏或改正，以解決司法判決與民眾價值觀的分歧和不一致。
（一）明確適用主觀標準并加以限制
我國刑法第20條對正當防衛進行了明確界定，但都采用了抽象的描述，沒有明確指出以理性人的標準還是行為人的角度和立場進行判斷，導致司法實踐中以誰的角度進行判斷比較混亂，分歧太大。
以小黎為自保劃傷酒后持刀鬧事顧客案件為例，2023年6月30日晚上，劉某某酒后打麻將與他人發生爭執，被工作人員拉出去，第二天劉某某來一邊喝酒一邊找老板理論，之后耐心耗盡的劉某徑直進入快餐店后廚，拿起案板上的菜刀朝棋牌室走去。進門之后，劉某看到管理人員小黎蹲在門口，便將菜刀架在其脖子上，并用言語威脅要將對方砍死。小黎見狀便用手架開菜刀并試圖將刀奪下。二人在拉扯中移動到門外?？觳偷昀习逖曏s來，上前抱住劉某。小黎趁機奪下菜刀向劉某揮去，致其左胸被劃傷流血。劉某受傷后仍然辱罵不止，小黎在旁人勸解下將菜刀還給快餐店老板，發現自己脖子和手指亦有傷口。5
本案中，偵查機關認為小黎屬于事后防衛且超過必要限度，涉嫌故意傷害罪。檢察機關則認為小黎沒有故意傷害的動機，且不屬于事后防衛，應被認定為正當防衛。由此，本案的爭議焦點是防衛時間及防衛限度，就是小黎在防衛時是否存在正在發生的不法侵害以及防衛是否過當的問題。如果根據主觀標準，小黎在被對方用菜刀架在脖子上，足以導致小黎認為對方在實施不法侵害，有必要且只有通過使用致命武力才能抵御不法侵害并保護自己的安全。如果根據客觀標準，就是在排除當時的具體情節對防衛者主觀情緒的干擾之后，以一般理性人在保持足夠理性的情況下做出的判斷為標準，那么老板上前抱住不法侵害人劉某，小黎趁機奪下菜刀的這一刻，不法侵害就可能已經消失，劉某再實施暴力行為的可能性就已經大幅度地降低了，小黎此時進行防衛可能屬于事后的糾纏，具有傷害的故意，據此小黎的防衛行為屬于防衛的不適時，屬于事后防衛。
我國的立法和司法沒有對判斷標準予以明確，如果要消解司法實踐中關于客觀標準及主觀標準導致的分歧，就應當對此進行明確。我國設立正當防衛制度是為了保護防衛者的權利，正當防衛的本質是對民眾的授權，鼓勵民眾向不法侵害作斗爭，法無需向不法讓步，絕不能對防衛人過于苛刻，寒了見義勇為者的心6，因此保護防衛者的價值取向應當進行明確。從比較法視域看，美國多數派觀點值得效仿——“設置行為人合理確信”標準，從而真真切切地保證“防衛者權利本位”思想和價值在法條中得到體現。7“行為人合理確信”標準本質上就是主觀標準，即如果行為人有合理的依據相信并且的確相信確實其正處于正在發生的不法侵害中，并且有必要使用致命武力來保護自己，則即使其合理的確信是不正確的，采取的防衛措施也應當是正當防衛。也就是說不法侵害是否存在、是否緊迫、防衛是否超過限度只需要從行為人的主觀角度進行衡量，無需完全考慮客觀存在。
完全的主觀主義則可能導致過激情況。不法侵害是否結束、防衛是否過當，除了站在防衛人所處環境進行考慮，不能苛求防衛人完全理性之外，也應對其作出一定的限制，否則防衛權很可能被無限放大，以暴制暴盛行，會出現誰的拳頭大誰說了算的現象，致使正當防衛的正當性缺失。所以當主觀標準和客觀實際產生的沖突很大時，且此時的沖突是因為防衛者的主觀過失所導致，此時的防衛者就應當承擔刑事責任。此時推翻主觀標準的證明責任應當由公訴方承擔。
（二）淡化防衛意志，明確界定互毆與正當防衛
正當防衛的成立要求防衛人在主觀上有防衛的認識和防衛的意志，就是要認識到有不法侵害發生，也要有保護合法權益的動機。但本文認為，在正當防衛的認定中，應當淡化防衛意志。因為行為人在正當防衛的時候往往都處于緊迫的不法侵害中，防衛是一瞬間作出的反應，在這種情況下很難要求行為人在大腦中產生保護合法權益的動機。并且一般人在面對不法侵害時，都會產生報復、憤怒的心理動機，過分苛求行為人道德上的純潔，屬于“道德潔癖”，這違反了群眾的基本常識和樸素價值觀。所以只要客觀上行為人面對不法侵害且實施了反擊，主觀上認識到存在不法侵害正在進行即可，即使行為人主觀上出于報復的動機，也應當成立正當防衛。
傳統觀點認為互毆是參與者在主觀上不法侵害故意的支配下，客觀上實施的相互傷害的行為。此種觀點將會導致互毆的過于泛化，且無法真正和正當防衛進行區分。互毆不是刑法學概念，刑法分則中也沒有互毆的罪名，但考慮到司法實踐中互毆多次出現在判決中，因此應當將互毆進行解釋并作實質性限縮，以使其和正當防衛進行明確界分。應當將互毆界定為只有在雙方事先約定相互攻擊的場合，才導致不存在需要保護的優越利益，從而排斥防衛的成立，這是真正的互毆。8這就要求互毆要求雙方相互的約定，確定具體的場合和時間。除此之外的其他故意傷害等行為均無法排斥正當防衛。
（三）重視辯護人在正當防衛案件中的作用
在電影《第二十條》中，律師出現的場景很少。其一是組織飯局，協調檢察官與學校的事情，以博得檢察官對案件的關照。其二是組織村民在檢察院門口示威。這兩處對于律師的描述均不在正面評價上，律師應當出現的時候沒有出現，不應當出現的時候反而出現了。在法律職業共同體中，除了理想主義的法官、檢察官，還有很多理想主義的律師。在司法實踐中，辯護人在為故意傷害類的刑事案件進行辯護時，應當思考是否構成正當防衛或者退而求其次的考慮是否構成防衛過當等，并結合案卷材料，從正當防衛的成立條件出發來發表辯護意見。
注釋：
1.陳興良：于歡構成正當防衛，不應負刑事責任，https://www.sohu.com/a/130865959_688240，訪問時間：2024年2月23日。
2.趙秉志：于歡防衛過當應顯著減輕處罰，https://www.sohu.com/a/130609745_688240，訪問時間：2024年2月23日。
3.劉憲權：于歡行為屬于防衛過當 應當予以減輕處罰，載《人民法院報》，2017年6月25日。
4.李勇：互毆與防衛關系之檢討——以類型化的實體與程序規則構建為中心，載《中國刑事法雜志》，2019年第4期。
5.現實版“第二十條”！為自保劃傷酒后持刀鬧事顧客，檢察機關：正當防衛不批捕！
6.https://mp.weixin.qq.com/s/2D4q4OLng0Mtsfpr6tWIcg，訪問時間2024年2月26日。
羅翔：電影第二十條觀后，正當防衛的“難題”與“破題”，
7.https://mp.weixin.qq.com/s/05PWdVoZ9rWJDzrIW4sflA，訪問時間：2024年2月26日。
姜敏：正當防衛制度中的“城堡法”：淵源、發展與啟示，載《法學評論》，2018年第5期，第58頁。
8.李勇：互毆與防衛關系之檢討——以類型化的實體與程序規則構建為中心，載《中國刑事法雜志》，2019年第4期。
