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在現(xiàn)代社會，藥品安全是關(guān)乎人民群眾生命健康和社會穩(wěn)定的基石。近年來，隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展和電子商務(wù)的興起，非法經(jīng)營處方藥的現(xiàn)象日益增多，給藥品市場的監(jiān)管帶來了新的挑戰(zhàn)。2014年12月1日施行的最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《2014解釋》）規(guī)定，違反國家藥品管理法律法規(guī)，未取得或者使用偽造、變造的藥品經(jīng)營許可證，非法經(jīng)營藥品，情節(jié)嚴(yán)重的，以非法經(jīng)營罪定罪處罰。而2022年3月6日施行的最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《2022解釋》）卻刪除了此條規(guī)定，并且也未再對相應(yīng)情況作出新的規(guī)定，未經(jīng)許可經(jīng)營藥品的行為難免再度陷入罪與非罪、此罪與彼罪的爭論中。

本文旨在探討非法經(jīng)營處方藥是否構(gòu)成非法經(jīng)營罪的問題。通過對現(xiàn)行法律法規(guī)的分析，結(jié)合司法實踐和相關(guān)司法解釋，本文認(rèn)為非法經(jīng)營處方藥原則上不構(gòu)成非法經(jīng)營罪，但特定情況下，如涉及特殊管理藥品，可能構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

關(guān)于非法經(jīng)營罪的保護法益，主要有三種觀點：

第一種觀點是市場秩序說。首先，從體系解釋的角度看，刑法第225條位于刑法第三章“破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪”第八節(jié)“擾亂市場秩序罪”之中；其次，刑法第225條第4項的兜底性條款“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”也將“市場秩序”作為保護的對象。按照同類解釋規(guī)則，本條列舉具體行為的前3項內(nèi)容所損害的客體均應(yīng)指向“市場秩序”。問題在于，市場秩序的概念過于抽象且內(nèi)涵豐富，包括競爭秩序、管理秩序、準(zhǔn)入秩序、交易秩序等多個內(nèi)容，指向市場經(jīng)濟活動中，各種交易行為遵循一定的規(guī)則和原則，形成的一種有序、公平、透明的經(jīng)濟運行狀態(tài)。然而，市場秩序這一概念的廣泛性和深層內(nèi)涵可能導(dǎo)致其作為特定罪名保護對象時，失去了核心的實質(zhì)指向，從而可能引發(fā)對罪刑法定原則的潛在侵蝕。

第二種觀點是市場基礎(chǔ)秩序說。該觀點是為了彌補市場秩序說的“抽象性”提出的，認(rèn)為本罪所保護的法益應(yīng)當(dāng)是市場秩序，但此處的市場秩序應(yīng)當(dāng)是存在于不同類別的市場中的基礎(chǔ)性秩序。例如食品、藥品領(lǐng)域的基礎(chǔ)秩序應(yīng)當(dāng)是“食品藥品對人身安全的保障”，金融市場的基礎(chǔ)秩序應(yīng)當(dāng)是“投資者的信任”。然而，此觀點對于法益的分類歸納過于零碎，且難以從法條規(guī)定中得到依據(jù)，不利于罪名的適用。

第三種觀點是行政管理說。該觀點是以國家行政管理制度為基礎(chǔ)的法益理論，包含了經(jīng)營許可證制度說、市場準(zhǔn)入秩序說、國家經(jīng)濟活動管理制度說和國家特許經(jīng)營說等學(xué)說。本文對該理論表示認(rèn)同。刑法中罪狀設(shè)置是對法益侵害事實的直接描述，“罪刑規(guī)范的實質(zhì)是法益保護規(guī)范”。《刑法》第225條第1項至第4項對非法經(jīng)營罪設(shè)置了4種罪狀，其中第1項至第3項屬于敘明罪狀，其對專營專賣物品、經(jīng)營許可證以及經(jīng)營金融業(yè)務(wù)等方面均提出了許可或批準(zhǔn)的要求，在解釋論層面上具有合理性，且在司法實踐層面具有清晰的可操作性。有學(xué)者對此提出質(zhì)疑：“既有的行政許可仍有不少是為方便一時管理而設(shè)置的，其中有些早年設(shè)置的行政許可與當(dāng)前社會發(fā)展嚴(yán)重脫節(jié)” ，“必須承認(rèn)，傳統(tǒng)的管理模式和行政許可制度并不適應(yīng)新經(jīng)濟的發(fā)展”。質(zhì)疑具有一定的合理性，然而如今在致力于完善行刑正反向銜接的大趨勢之下，以行政管理說作為法益理論能夠助推行政管理制度的完善，從而實現(xiàn)入罪的合理性。

（一）處方藥是否屬于專營、專賣物品

專營、專賣物品通常指的是由國家或特定機構(gòu)根據(jù)法律法規(guī)的授權(quán)，對某些特定商品實行特殊管理，限制或禁止其他未經(jīng)授權(quán)的個人或企業(yè)從事這些商品的生產(chǎn)、銷售或進出口等經(jīng)營活動。我國并沒有專門的專營、專賣法，明確指涉專營專賣的規(guī)定僅有《煙草專賣法》《食鹽專營辦法》《甘草麻黃草專營和許可證管理辦法》和《國務(wù)院關(guān)于化肥、農(nóng)藥、農(nóng)膜實行專營的決定》，其中《國務(wù)院關(guān)于化肥、農(nóng)藥、農(nóng)膜實行專營的決定》已經(jīng)失效。因此在我國的現(xiàn)行法律體系下，專營、專賣物僅僅指煙草、食鹽、甘草麻黃草三類。

有觀點認(rèn)為藥品也應(yīng)當(dāng)被包含在“專營、專賣”里。本文認(rèn)為，專營、專賣作為一種特殊的國家壟斷經(jīng)營形式，必須由法律、行政法規(guī)明確規(guī)定。藥品在現(xiàn)行法律體系中不包含“專營、專賣”的表述，從文義解釋上難以將前者涵攝進入后者。況且，全國人民代表大會教育科學(xué)文化衛(wèi)生委員會分別在其2009年和2011年就代表提出的議案審議結(jié)果報告中提出對藥品專賣制度進行專題研究探討可行性，但也并無后續(xù)。因此，處方藥在我國并不屬于專營、專賣的內(nèi)容。

（二）處方藥是否屬于其他限制買賣的物品

由于我國有明確規(guī)定的專營、專賣物品范圍非常有限，“其他限制買賣的物品”事實上成為非法經(jīng)營罪的小兜底條款。

“其他限制買賣的物品”通常指的是根據(jù)國家經(jīng)濟發(fā)展和維護國家、社會及人民群眾利益的需要，在一定時期內(nèi)實行限制性經(jīng)營的產(chǎn)品。這些物品的范圍不是固定不變的，可能會隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展和相關(guān)法律法規(guī)的更新而發(fā)生改變。根據(jù)同類解釋規(guī)則，限制買賣的物品與專營、專賣物品在性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)具有同一性，需要為國家相關(guān)法律、法規(guī)明確限制經(jīng)營。且限制買賣需從“買”和“賣”兩個方面加以限制，限制“賣”體現(xiàn)為對經(jīng)營資格、經(jīng)營內(nèi)容、經(jīng)營數(shù)額、銷售登記等方面的限制，限制“買”體現(xiàn)為對購買資格、購買對象、購買登記、購買數(shù)量等方面的限制。

限制買賣物品最初規(guī)定于《投機倒把行政處罰暫行條例》第三條及《投機倒把行政處罰暫行條例施行細(xì)則》第二條，主要包括兩類：一類是爆破器材、麻醉藥品、毒性藥品、精神藥品或者放射性藥品；另一類是重要生產(chǎn)資料或者緊俏耐用消費品。這些物品通常涉及國計民生、公共安全、健康以及國家利益等方面。雖然2008年國務(wù)院發(fā)布《國務(wù)院關(guān)于廢止部分行政法規(guī)的決定》已將上述兩個行政法規(guī)廢止，然而其對于限制買賣物品的分類與界定對于當(dāng)下仍具有一定的借鑒價值。

本文認(rèn)為，處方藥是否屬于其他限制買賣的物品不能一概而論。根據(jù)《處方管理辦法》第14條、第20條的規(guī)定，處方藥可以區(qū)分為一般的處方藥和實行特殊管理的藥品，前者醫(yī)師應(yīng)當(dāng)根據(jù)醫(yī)療、預(yù)防、保健需要，按照診療規(guī)范、藥品說明書中的藥品適應(yīng)證、藥理作用、用法、用量、禁忌、不良反應(yīng)和注意事項等開具處方；而開具醫(yī)療用毒性藥品、放射性藥品的處方應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，開具麻醉藥品、第一類精神藥品處方應(yīng)當(dāng)按照衛(wèi)生部制定的麻醉藥品和精神藥品臨床應(yīng)用指導(dǎo)原則。以麻醉藥品和精神藥品為例，根據(jù)《藥品管理法》和《麻醉藥品和精神藥品管理條例》的規(guī)定，國家對麻醉藥品藥用原植物以及麻醉藥品和精神藥品實行管制，對麻醉藥品和精神藥品實行定點生產(chǎn)、經(jīng)營制度；麻醉藥品和第一類精神藥品不得零售，第二類精神藥品零售企業(yè)應(yīng)當(dāng)憑執(zhí)業(yè)醫(yī)師出具的處方，按規(guī)定劑量銷售。鑒于此種藥品對生命健康法益的高度危險性，歸入《刑法》中的其他限制買賣的物品于法有據(jù)，對相關(guān)非法經(jīng)營行為以非法經(jīng)營罪定罪科刑合情合理。需要注意的是，如果非法經(jīng)營麻醉藥品和精神藥品構(gòu)成《刑法》規(guī)定的相關(guān)特殊罪名，應(yīng)按照特殊罪名定罪處罰。例如，自2023年7月1日起，曲馬多復(fù)方制劑被正式列為國家管制的精神藥品，依照毒品種類進行管控。根據(jù)法律規(guī)定，濫用曲馬多復(fù)方制劑是吸毒行為，違規(guī)販賣該藥品則構(gòu)成販賣毒品罪。

而對于一般的處方藥，并無法律、法規(guī)規(guī)定對其進行與專營、專賣和特殊管理同等程度的限制，不應(yīng)當(dāng)納入其他限制買賣物品的范圍內(nèi)。《處方藥與非處方藥流通管理暫行規(guī)定》《處方藥與非處方藥分類管理辦法》兩部部門規(guī)章的內(nèi)容主要是對《藥品管理法》中生產(chǎn)、銷售藥品需要取得相應(yīng)行政許可進行重申。雖然對處方藥提出了部分《藥品管理法》中未涉及的管理要求（例如需要醫(yī)師開具證明才可銷售等），但未對處方藥設(shè)置有別于不同藥品的專門行政許可，也沒有相應(yīng)行政、刑事罰則。

（三）非法經(jīng)營處方藥不適用兜底條款

為了保持非法經(jīng)營罪適用的相對彈性，《刑法》第225條第4款規(guī)定了兜底條款。然而，司法實踐中此兜底條款的適用存在一定的擴張現(xiàn)象，對于兜底條款應(yīng)作限制性解釋，防止不當(dāng)擴大處罰范圍，確保刑法的明確性和可預(yù)見性。

首先，適用兜底條款應(yīng)當(dāng)以“違反國家規(guī)定”為前提，這是適用的形式性要求。根據(jù)《刑法》第九十六的規(guī)定，《刑法》中的“國家規(guī)定”是指，全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令。2011年最高人民法院下發(fā)的《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》（簡稱《國家規(guī)定通知》）對《刑法》第九十六條的規(guī)定作了擴張性解釋，即以國務(wù)院辦公廳名義制發(fā)的文件，符合以下條件的，亦應(yīng)視為刑法中的“國家規(guī)定”：（1）有明確的法律依據(jù)或者同相關(guān)行政法規(guī)不相抵觸；（2）經(jīng)國務(wù)院常務(wù)會議討論通過或者經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)；（3）在國務(wù)院公報上公開發(fā)布。其次，行為需具備與刑法第225條前三項規(guī)定行為相當(dāng)?shù)纳鐣：π院托淌绿幜P必要性，這是兜底條款的實質(zhì)性要求。最高人民法院公布的第97號指導(dǎo)案例(王力軍非法經(jīng)營再審改判無罪案)明確，對于第四項規(guī)定的“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的適用，應(yīng)當(dāng)根據(jù)相關(guān)行為是否具有與《刑法》第二百二十五條前三項規(guī)定的非法經(jīng)營行為相當(dāng)?shù)纳鐣：π浴⑿淌逻`法性和刑事處罰必要性進行判斷，對于雖然違反行政管理有關(guān)規(guī)定，但尚未嚴(yán)重擾亂市場秩序的經(jīng)營行為，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。最后，兜底條款的適用范圍需嚴(yán)格把握。《關(guān)于準(zhǔn)確理解和適用刑法中“國家規(guī)定”的有關(guān)問題的通知》規(guī)定，各級人民法院審理非法經(jīng)營犯罪案件，要依法嚴(yán)格把握《刑法》第二百二十五條第四項的適用范圍，對被告人的行為是否屬于“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，有關(guān)司法解釋未作明確規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)作為法律適用問題，逐級向最高人民法院請示。

如上所述，非法經(jīng)營一般處方藥的的行為并未有相關(guān)國家規(guī)定對此加以規(guī)定，也未對生命健康法益具有高度危險性和社會危害性，且由于舊的司法解釋已經(jīng)廢止，新的司法解釋未對非法經(jīng)營藥品作明確的入罪規(guī)定，所以應(yīng)作為法律適用問題處理，在未經(jīng)最高人民法院批復(fù)的情況下，不能通過適用兜底條款認(rèn)定構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

謙抑性原則，又稱必要性原則或補充性原則，是指在沒有其他法律手段足以抑制違法行為時，才應(yīng)當(dāng)動用刑罰手段。這一原則強調(diào)刑法作為社會控制的最后手段，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎適用，以避免過度干預(yù)公民的自由和權(quán)利。因此，基于謙抑性原則，通過行政手段或者其他手段能夠有效制約非法經(jīng)營行為時，就沒有必要動用刑罰。

非法經(jīng)營罪是典型的行政犯，以違反相關(guān)行政法規(guī)為前提。根據(jù)《藥品流通監(jiān)督管理辦法》第18條、第38條的規(guī)定，藥品零售企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照國家食品藥品監(jiān)督管理局藥品分類管理規(guī)定的要求，憑處方銷售處方藥。經(jīng)營處方藥和甲類非處方藥的藥品零售企業(yè)，執(zhí)業(yè)藥師或者其他依法經(jīng)資格認(rèn)定的藥學(xué)技術(shù)人員不在崗時，應(yīng)當(dāng)掛牌告知，并停止銷售處方藥和甲類非處方藥。藥品零售企業(yè)違反上述第一款規(guī)定的，責(zé)令限期改正，給予警告；逾期不改正或者情節(jié)嚴(yán)重的，處以1000元以下的罰款。違反上述第二款規(guī)定，藥品零售企業(yè)在執(zhí)業(yè)藥師或者其他依法經(jīng)過資格認(rèn)定的藥學(xué)技術(shù)人員不在崗時銷售處方藥或者甲類非處方藥的，責(zé)令限期改正，給予警告；逾期不改正的，處以1000元以下的罰款。非法經(jīng)營處方藥的行為雖然屬于行政違法行為，但立法者并沒有對此設(shè)置“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”之處罰條款。該行為的社會危害程度并不嚴(yán)重，遠(yuǎn)未達(dá)到非法經(jīng)營罪中“情節(jié)嚴(yán)重”的程度，刑法作為最后一道防線，應(yīng)當(dāng)持審慎觀望之態(tài)勢。