明星廣告代言合規指引—談景甜違法廣告代言案件
作者：全開明 袁葦 謝美山 2022-05-302022年5月28日，市場監管總局通過新聞方式表示堅決支持依法查處景甜違法廣告代言案件（對景甜作出沒收違法所得，罰款464.22萬元，罰沒金額合計722.12萬元的行政處罰決定），要求全國市場監管部門立足職責，堅決貫徹落實文娛領域綜合治理相關工作要求，依法加強明星廣告代言活動監管，切實維護市場秩序，廓清行業風氣。
有基于此，明星及其經紀人團隊在廣告代言中需要做好以下幾個合規工作，才能未雨綢繆。
一、基本案情回顧 2021年底，市場監管總局廣告監測發現演員景甜為廣州無限暢健康科技有限公司相關商品的廣告代言涉嫌違反廣告法有關規定，廣州市市場監管局隨即組織力量對相關線索進行核查，并由廣州市天河區市場監管局立案調查。近日，廣州市天河區市場監管局依據《中華人民共和國廣告法》（以下簡稱“《廣告法》”）第六十一條的規定，對景甜作出沒收違法所得，罰款464.22萬元（罰沒金額合計722.12萬元）的行政處罰決定。 2022年5月28日，市場監管總局通過新聞方式表示堅決支持依法查處景甜違法廣告代言案件，要求全國市場監管部門立足職責，堅決貫徹落實文娛領域綜合治理相關工作要求，依法加強明星廣告代言活動監管，切實維護市場秩序，廓清行業風氣。 景甜在應知法律法規規定普通食品不得進行治療、保健等功效宣傳，且未經有效途徑對代言商品有關功效進行核實的情況下，仍以自身名義和形象在廣告中宣稱代言商品具有“阻止油脂和糖分吸收”功效，其行為已違反廣告法有關規定。 雖然景甜發布了上述聲明，但是隨之而來的是其三年內無法繼續廣告代言活動，損失了其主要的商業收入來源，其當前商業代言活動也有可能全部取消，甚至會遭受代言企業的民事索賠，后續教訓可謂非常慘痛。 二、大數據維度下明星、藝人及網紅主播代言風險概覽 1、廣告代言的禁止性規定 廣告代言規范在諸多法律法規規定中均有涉及，具體而言有如下內容： 2、大數據案例項下的分析 經過初步數據分析，對明知或者應知廣告虛假的商品、服務作推薦、證明違法案件數量2021年18起，2020年10起，2019年23起，2018年 13起，2017年16 起，2016年23起。 從景甜一案來看，經查明，廣州無限暢健康科技有限公司選用景甜為其生產經營的“果蔬類”食品作廣告代言，相關“果蔬類”食品為普通食品，該公司無有效證據證實其具有“阻止油脂和糖分吸收”功效。根據《廣告法》第十七條規定，“除醫療、藥品、醫療器械廣告外，禁止其他任何廣告涉及疾病治療功能，并不得使用醫療用語或者易使推銷的商品與藥品、醫療器械相混淆的用語。”商家在“果蔬類”食品等普通食品廣告宣傳中，使用具有 “阻止油脂和糖分吸收”功效的商品保健、治療功能宣傳用語, 且該等功能無法驗證。此類宣傳可能對消費者對當事人產品的真實屬性及功能產生誤解，對消費者購買行為有實質性影響，構成《廣告法》第二十八條第二款所述之虛假廣告。 從廣告代言人角度來看，根據《廣告法》第五十六條，除本條第一款及第二款規定的特殊情形外，商品或者服務的虛假廣告，造成消費者損害的，其廣告經營者、廣告發布者、廣告代言人，明知或者應知廣告虛假仍設計、制作、代理、發布或者作推薦、證明的，應當與廣告主承擔連帶責任。 三、明星代言廣告的強監管趨勢 北京廣播電視局于2021年9月發文《加強明星代言廣告規范管理 強化廣播電視廣告監管》，強調特別要加強明星代言廣告背景、內容審查等，強化對明星、企業、播出機構等日常監管，建立明星代言廣告的風險研判、預警、通報、響應、聯動一體化處置機制，做到明星代言廣告可管可控和“信息靈、反應快、處置得當”，逐步實現精準監管、源頭監管、科學監管、動態監管。建立廣告監管數據庫，運用大數據、人工智能等現代信息技術把明星代言廣告作為新視聽廣告收聽收看監管的重要部分，對市區播出機構進行24小時監管。 2021年12月中國廣告協會等九家行業協會共同簽署《規范明星代言 共塑文娛生態倡議書》，倡議書共五條，其中明確提出“倡議影視明星……不為未使用過的商品或者未接受過的服務做推廣、證明，拒絕在任何虛假違法廣告中進行代言。” 早在2018年9月，針對目前廣告代言市場上有關虛假代言、盲目代言、代言價格虛高、報價不透明、“陰陽合同”以及偷稅漏稅等問題，中國廣告協會發布了《廣告代言自律倡議書》，主要針對目前廣告代言市場上有關虛假代言、盲目代言、代言價格虛高、報價不透明、“陰陽合同”以及偷稅漏稅等問題，分別對廣告主、廣告經營者、廣告發布者、廣告代言人以及互聯網平臺五個主體發出倡議，并表示將建立行業“黑名單”，規范廣告行業交易行為。 四、明星代言廣告的嚴重后果 （一）與廣告主承擔連帶責任—-本案成為標志性事件 《廣告法》第56條第2款規定，關系消費者生命健康的商品或者服務的虛假廣告，造成消費者損害的，其廣告經營者、廣告發布者、廣告代言人應當與廣告主承擔連帶責任；第56條第3款規定，對于關系消費者生命健康的商品或者服務以外的虛假廣告，廣告代言人明知或者應當知道虛假廣告仍然代言的應當與廣告主承擔連帶責任。 對于第56條第3款規定，需要舉證證明代言人明知或應當知道是虛假廣告而進行推薦，但是這個證據本身是很難取得的，在以往的司法實踐中，很少有明星代言人因該條內容而承擔連帶賠償責任。但是本案的查處，為后續案件提供了非常有價值的案例參考，對明星而言，應知法律法規規定，且未經有效途徑進行核實，這會成為其法定的審查義務。后續就要求明星及其經紀人團隊具備專業的廣告合規能力或者有專業廣告合規人士為其保駕護航。 （二）三年代言資格的喪失 根據《廣告法》第三十八條第三款，對在虛假廣告中作推薦、證明受到行政處罰未滿三年的自然人、法人或者其他組織，不得利用其作為廣告代言人。 盡管在虛假廣告中作推薦、證明受到行政處罰的代言人在實踐中數量較少，但一旦被處罰，則將面臨三年代言資格的喪失。 （三）沒收違法所得，并處違法所得一倍以上二倍以下的罰款 2021年3月31日上海市市場監督管理局滬市監總處〔2021〕322021000048號行政處罰決定書中，藝名為“西西”佟珊珊涉嫌違法代言廣告，沒收違法所得0.9290萬元，罰款9.2900萬元。此案例較為新穎，由此可見，市場監管部門部門已經開始注意并關注明星、知名藝人乃至網紅主播的違法代言。 2021年6月1日，銀監會對已立案的999家網貸機構，依法追繳高管獎金和明星代言費、廣告費亦體現了此種傾向，即對于涉眾較廣、影響較為惡劣、關系消費者眾多的案件，后續可能加強監管，并按照《廣告法》第六十一條進行處罰。 本次廣州市市場監管部門對演員景甜違法廣告代言行為作出行政處罰一案，更是釋放了一大信號，即有關監管部門對明星等廣告代言違法行為加強監管，并嚴格執法的趨向。 五、明星代言全流程合規指引 （一）商家視角下明星代言合規注意事項 （二）明星代言五大注意事項 各類宣傳形式被納入監管，對違法宣傳行為查處已實現無縫銜接。屬于廣告的虛假宣傳適用《廣告法》，對于廣告之外的宣傳則納入《中華人民共和國反不正當競爭法》的調整范圍，囊括范圍較廣，包含了宣傳的諸多方面，甚至內部宣傳手冊亦可能被作為證據進行固定，進而企業被處罰。從地方規定來看，《上海市反不正當競爭條例》更是以列舉加兜底條款的方式使得涵蓋了各種非真實的宣傳。除此之外，即使宣傳真實，若隱藏了相應的前提條件、不完全引用數據結論、片面宣傳、歧義性語言也均被納入到虛假宣傳的范疇，企業市場營銷的合規風險已經無處遁形。 無論是品牌方進行廣告宣傳，亦或是明星、網紅等代言人接受廣告代言之前，都應當對于自身的廣告內容或自行設計的廣告，以及自身接受的廣告內容，進行全面審查。具體而言，應核驗廣告內容與實際的商品信息及使用效果是否相符，確保廣告內容的合法合規性；堅持健康正面導向，避免夸大其詞、格調不高的文案；不為虛假或者引人誤解的廣告代言。 （三）利用大數據合規軟件，貼身預警風險 “寬進嚴管”的執法邏輯下，隨著大數據管理的落地、監管機制的優化以及社會共治的強化，越來越多以前未被處罰的違法宣傳行為會被記錄、被發現和被處罰。在流量時代互聯網時代，宣傳避無可避，具有高頻性的特點。信息傳播的時間差不斷縮短，競爭對手舉報、消費者投訴舉報、職業打假人的投訴舉報都會給企業及有關個人帶來相當大的壓力，加之監管部門采用大數據監管平臺進行全天候不間斷智能掃描，廣告宣傳違法行為無處遁形。為提升自身效益的宣傳，若不加以提前預案與風險管理，很可能使得企業、明星工作室等陷入極大的經營困境。 對此，品牌方以及明星、知名藝人乃至網紅主播都需要采取措施以做好廣告合規應對，應當靈活利用大數據工具，核驗廣告內容，排查風險。對此，荷蘭威科集團開發的智能型應用工具 “廣告審核寶”，能給企業以及明星代言人提供一體化的廣告合規服務。將上述文字輸入，結果顯示具有一定的參考性，能為明星及其經紀人團隊提供專業參考。 （四）與專業團隊合作，降低合規風險 如何保證廣告宣傳的真實性，不被認為是虛假宣傳，企業或明星、網紅等代言人往往缺乏專業的認知，因而存在因一些不完全引用數據結論、片面宣傳、歧義性語言或者無法辨識宣傳用語合規性等并非其本意的行為而遭受處罰的情況，且存在無法證明自身而被認定為虛假宣傳的案例。企業面臨著宣傳的效果與營銷合規的博弈與考量，明星、網紅等代言人則可能因自身對于廣告宣傳內容的合規性認知不足而陷入被處罰的風險，此時需要借助專業團隊，對風險進行預估，同時結合不同地域執法人員執法偏向、發布區域、覆蓋人群等諸多因素進行預判。在各個地區，由于廣告發布各個區的不同，執法實踐和口徑也不同，執法人員的素質也不同，導致存在合理范圍內的差異性。 不僅是在廣告內容的審查上，還是在廣告實際發布過程中，都需要加強合規審查和判斷，便于在認定廣告是否違法這個關鍵問題上保持良好溝通，為企業合法經營、明星、網紅等代言人合規廣告代言提供良好的法治環境。 即使企業相關宣傳、明星、網紅等代言人等廣告代言行為被執法部門立案查處，也應該及時與專業團隊聯系。在執法機關發現違法情形到做出行政處罰之間尚有大量時間，行政部門需要做大量的調查舉證工作，涉案企業或個人應當充分利用該段時間差做好相應抗辯，從而從輕、減輕處罰甚至免于處罰。即使被處罰，也存在當事人向法院提起行政訴訟，法院不予強制執行行政處罰決定的情形，甚至司法裁判也會基于合法性和合理性對處罰決定做出截然不同的最終判決，這些都存在現實的可能性。因此，一旦企業、明星、網紅等代言人遭受相關檢查、被認定違法或已經接到行政處罰決定書，都應當積極面對，強化合規治理，與專業團隊一起合作實現企業、明星、網紅等代言人自身利益的最大化。 本文實習生邱蓉、王子彤、姚歆瑋均有貢獻。
