非法買賣外匯法律責(zé)任分析
作者：方亮 王元君 2024-04-12隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，公民個(gè)人及相關(guān)單位外匯需求不斷上升，這個(gè)龐大的市場(chǎng)需求衍生出一個(gè)灰色行業(yè)——地下錢莊。地下錢莊經(jīng)營(yíng)者非國(guó)家持牌外匯買賣機(jī)構(gòu)，其為他人匯兌人民幣及外幣行為構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪，這一點(diǎn)沒有疑義。但是，個(gè)人通過地下錢莊購(gòu)買人民幣或者外幣（俗稱“換錢”）是否構(gòu)成刑事犯罪？如果不構(gòu)成，那又有什么法律責(zé)任？針對(duì)這一情況，筆者結(jié)合相關(guān)規(guī)范文件，借此文就各類“非法買賣外匯”行為的法律責(zé)任進(jìn)行梳理，以饗讀者。
一、“非法買賣外匯”概述
本部分下，筆者先對(duì)“非法買賣外匯”的概念進(jìn)行剖析，后對(duì)其四種行為模式（私自買賣外匯、變相買賣外匯、倒買倒賣外匯與非法介紹買賣外匯）及其相互關(guān)系進(jìn)行具體說明。
（一）“非法買賣外匯”的內(nèi)涵
所謂“非法買賣外匯”，依據(jù)行政法規(guī)及部門規(guī)章，是指：在我國(guó)相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定的外匯交易中心、外匯指定銀行以及由國(guó)家外匯管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)的具有從事外匯買賣業(yè)務(wù)資格的非銀行金融機(jī)構(gòu)以外，進(jìn)行外匯買賣交易的行為[1]。
上述所謂“買賣”，并不要求行為人必須同時(shí)實(shí)施“購(gòu)買”和“出售”兩種行為，只要存在“購(gòu)買”或“出售”的任一行為，即可認(rèn)定[2]。
（二）“非法買賣外匯”的外延
依據(jù)相關(guān)行政法規(guī)，“非法買賣外匯”在實(shí)踐中具體表現(xiàn)為四種行為模式，即：私自買賣外匯、變相買賣外匯、倒買倒賣外匯以及非法介紹買賣外匯。
上述所謂“私自買賣外匯”，是指：未經(jīng)外匯管理機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，私自在經(jīng)營(yíng)結(jié)匯、售匯業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)和其他經(jīng)批準(zhǔn)的非金融機(jī)構(gòu)以及中國(guó)外匯交易中心及其分中心等規(guī)定的場(chǎng)所以外買賣外匯[3]。通過地下錢莊用人民幣購(gòu)買外幣或者用外幣購(gòu)買人民幣即屬于“私自買賣外匯”。這種情形在實(shí)踐中最為常見。
上述所謂“變相買賣外匯”，是指：不直接進(jìn)行外匯和人民幣的買賣，而以其他形式，如借外匯以人民幣償還、借人民幣以外匯償還、以外匯和人民幣互換等方式進(jìn)行本外幣之間的買賣[4]。
上述所謂“倒買倒賣外匯”，是指：違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定，以獲取非法利益為目的，在國(guó)內(nèi)外匯黑市進(jìn)行低買高賣[5]，經(jīng)營(yíng)倒買倒賣外匯及外匯權(quán)益[6]，從中賺取匯率差價(jià)。
上述所謂“非法介紹買賣外匯”，是指：違反國(guó)家有關(guān)規(guī)定，以獲取非法利益為目的，作為中間人介紹買方和賣方私自進(jìn)行外匯交易[7]。
（三）各“非法買賣外匯”行為模式之間關(guān)系
筆者看來(lái)，上述四種“非法買賣外匯”行為模式間關(guān)系，應(yīng)如下圖所示：
“私自買賣”與“變相買賣”屬交叉關(guān)系。一方面，“變相買賣”常是假借“借還”或“置換”形式，行“買賣”之實(shí)質(zhì)，屬于“私自買賣”下的一種模式，因此存在部分重合；另一方面，“變相買賣”既可以基于“故意”。也可以基于“過失”的主觀意識(shí)而實(shí)施[8]，但“私自買賣”只能基于“故意”的主觀意識(shí)，因此二者在部分情況下又存在差異。
“私自買賣”與“倒買倒賣”屬包含關(guān)系。“倒買倒賣”是由“獲取非法利益目的”支配而實(shí)施的“買賣”行為，而“私自買賣”并未就主觀方面提出這一認(rèn)定要求，即行為人主觀上既可以有營(yíng)利目的，也可以沒有。
“倒買倒賣”與“變相買賣”屬并列關(guān)系。“倒買倒賣”與“變相買賣”系“通過買賣外匯營(yíng)利”的兩種主要表現(xiàn)形式，其區(qū)別主要在于營(yíng)利的方式有所不同。其中“倒買倒賣”行為模式較為傳統(tǒng)，行為人在國(guó)內(nèi)外匯黑市進(jìn)行低買高賣，通過境內(nèi)直接交易形式賺取匯率差價(jià)；而“變相買賣”并不必然通過低買高賣，而可以憑借賺取手續(xù)費(fèi)等方式實(shí)現(xiàn)營(yíng)利，其最為典型的是以境內(nèi)外“對(duì)敲”方式進(jìn)行資金跨國(guó)（境）兌付實(shí)現(xiàn)，即行為人與境外人員、企業(yè)、機(jī)構(gòu)相勾結(jié)，或利用開立在境外的銀行賬戶，協(xié)助他人進(jìn)行跨境匯款、轉(zhuǎn)移資金活動(dòng)。此種情況下，資金一般在境內(nèi)外實(shí)行單向循環(huán)，沒有發(fā)生物理流動(dòng)，通常以對(duì)賬的形式來(lái)實(shí)現(xiàn)“兩地平衡”[9]。
二、“非法買賣外匯”的行政責(zé)任
依據(jù)《中華人民共和國(guó)外匯管理?xiàng)l例》第四十五條之規(guī)定，實(shí)施非法買賣外匯行為，且未達(dá)刑事追訴立案條件的，屬行政違法，其中“數(shù)額較大”的“由外匯管理機(jī)關(guān)給予警告，沒收違法所得，處違法金額30%以下的罰款”；“情節(jié)嚴(yán)重”的“處違法金額30%以上等值以下的罰款”。
就上述罰款而言，其處罰比例依規(guī)應(yīng)由執(zhí)法機(jī)關(guān)自行裁量決定，在此基礎(chǔ)上，筆者亦結(jié)合相關(guān)公示材料形成統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，供讀者參考：
（一）基于已公示裁判文書的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)
筆者先對(duì)裁判文書網(wǎng)公示的，近年涉買賣外匯行政處罰的行政訴訟裁判文書進(jìn)行整理。
結(jié)合本節(jié)統(tǒng)計(jì)案件中行為人的“買賣外匯金額”（按其行為時(shí)平均匯率折算人民幣），計(jì)算得罰款處罰的平均比例為：違法金額的3.3%。
（二）基于行政機(jī)關(guān)通報(bào)案例的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)
筆者再對(duì)國(guó)家外匯管理局對(duì)外公示的，近年涉買賣外匯的通報(bào)案例及典型案例進(jìn)行整理。
結(jié)合本節(jié)統(tǒng)計(jì)案件中行為人的“買賣外匯金額”（按其行為時(shí)平均匯率折算人民幣），計(jì)算得罰款處罰的平均比例為：違法金額的9.6%。
國(guó)家外匯管理局另有對(duì)外公示非法買賣外匯用于跨境賭博通報(bào)案例，該情況下罰款比例普遍偏高，平均為：違法金額的12.2%。
三、“非法買賣外匯”的刑事責(zé)任
依據(jù)刑法及相關(guān)司法解釋之規(guī)定，個(gè)人或單位實(shí)施非法買賣外匯行為，情節(jié)嚴(yán)重的，相關(guān)行為人、單位、單位直接負(fù)責(zé)的主管人員及其他直接責(zé)任人員，應(yīng)被以非法經(jīng)營(yíng)罪追究刑事責(zé)任。
上述所謂“情節(jié)嚴(yán)重”，依據(jù)《關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《非法買賣外匯若干問題解釋》）第三條之規(guī)定，是指“非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在500萬(wàn)元以上，或違法所得數(shù)額在10萬(wàn)元以上”以及“非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在250萬(wàn)元以上，或者違法所得數(shù)額在5萬(wàn)元以上，且具有‘因非法買賣外匯犯罪行為受過刑事追究’等情形之一”的情況，依法應(yīng)在“五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金”這一刑罰檔次確定量刑起點(diǎn)。
需要注意的是，行為人或單位如若符合“非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在2500萬(wàn)元以上，或違法所得數(shù)額在50萬(wàn)元以上”以及“非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額在1250萬(wàn)元以上，或者違法所得數(shù)額在25萬(wàn)元以上，且具有‘因非法買賣外匯犯罪行為受過刑事追究’等情形之一的”條件，依據(jù)《非法買賣外匯若干問題解釋》第四條之規(guī)定，則應(yīng)被認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”，升格在“五年以上有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)”這一刑罰檔次確定量刑起點(diǎn)。
就“非法買賣外匯”的刑事責(zé)任，另有兩項(xiàng)問題值得研究，筆者討論如下：
（一）“通過地下錢莊換錢”的刑事責(zé)任
生活中不乏存在行為人或單位，因私前往地下錢莊買賣外匯的情況，對(duì)上述人員或單位能否追究刑事責(zé)任，觀點(diǎn)主要有二：
第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，不能追究相關(guān)人員或單位刑事責(zé)任，僅可作行政處罰。理由在于：非法經(jīng)營(yíng)罪屬非法定目的犯，構(gòu)成該罪理應(yīng)要求行為人在主觀方面具有“營(yíng)利目的”，“營(yíng)利”本就是“經(jīng)營(yíng)行為”的內(nèi)在要求。“通過地下錢莊換錢”因一般不具有“營(yíng)利目的”，則不能以非法經(jīng)營(yíng)罪追究刑事責(zé)任[10][11]。
第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，可依法追究相關(guān)人員或單位刑事責(zé)任。理由在于：《中華人民共和國(guó)刑法》第二百二十五條及相關(guān)司法解釋之中，均未明確規(guī)定構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪或者非法買賣外匯行為以非法經(jīng)營(yíng)罪論處，需要行為人主觀上具有“營(yíng)利目的”。在此基礎(chǔ)上，中國(guó)人大網(wǎng)刊載的《全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于懲治騙購(gòu)?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定釋義》（以下簡(jiǎn)稱《非法買賣外匯犯罪決定釋義》）第四部分雖有表示“實(shí)踐中確實(shí)也存在一些人，因私需要少量外匯而到外匯黑市購(gòu)買外匯的情況，如果不是以牟利為目的的少量購(gòu)買外匯的，屬于教育問題，一經(jīng)查處，一般采取沒收教育方式解決，不應(yīng)按犯罪處理”，但并未排除“非法大量購(gòu)買外匯”構(gòu)成犯罪的可能。與之相反，全國(guó)人大常委會(huì)在《非法買賣外匯犯罪決定釋義》中強(qiáng)調(diào)“ 本條第一款規(guī)定的‘在國(guó)家規(guī)定的交易場(chǎng)所以外非法買賣外匯’，是指公民個(gè)人不管出于何種目的，不按照國(guó)家法律、法規(guī)的規(guī)定，在國(guó)家規(guī)定的交易場(chǎng)所以外的地方買賣外匯的行為”。
具體到司法實(shí)踐中，上述第一種觀點(diǎn)被普遍采納，即對(duì)不存在營(yíng)利目的而非法買賣外匯的人員或單位，僅作行政處罰，而不追究其刑事責(zé)任。
如劉漢等人組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會(huì)性質(zhì)組織案（該案為《刑事審判參考》第1158號(hào)指導(dǎo)案例）在審理過程中，二審湖北省高級(jí)人民法院即認(rèn)為：上訴人劉漢為償還境外賭債的兌換外幣行為，因不具有盈利目的，不屬于經(jīng)營(yíng)行為，不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪[12]。
又如（2017）粵01刑初49號(hào)戴國(guó)權(quán)詐騙一審刑事判決書中，一審廣東省廣州市中級(jí)人民法院認(rèn)為：非通過非法買進(jìn)賣出外匯賺取差價(jià)牟利，其行為不具有以營(yíng)利為目的的市場(chǎng)交易性，并非經(jīng)營(yíng)行為，故被告人戴國(guó)權(quán)的行為不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。被告人及辯護(hù)人提出被告人不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪的意見，本院予以采納。
但需要注意的是，“通過地下錢莊換錢”并不能直接等同于“不存在營(yíng)利目的”，并非必然不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)罪。如《刑事審判參考》第330號(hào)指導(dǎo)案例高國(guó)華非法經(jīng)營(yíng)案中，高國(guó)華為賺取日幣升值差價(jià)，先交付200萬(wàn)日元押金，向陳彩英訂購(gòu)了1.4億元日幣，雙方約定按后續(xù)結(jié)算時(shí)銀行牌價(jià)實(shí)際結(jié)算，并通過簽訂《購(gòu)買日元明細(xì)表》方式固定上述協(xié)議。后因日幣升值，高國(guó)華要求雙方結(jié)算時(shí)，按中國(guó)人民銀行公布的外匯牌價(jià)，其可從中獲利30多萬(wàn)元人民幣，僅因陳彩英不予結(jié)算而未能實(shí)際獲取。審理法院認(rèn)為：被告人高國(guó)華的非法所得已經(jīng)產(chǎn)生，只是尚未獲得，被告人及其辯護(hù)人辯稱沒有非法所得的意見不能成立；應(yīng)以非法經(jīng)營(yíng)罪追究高國(guó)華刑事責(zé)任。
（二）“非法買賣外匯”的犯罪數(shù)額認(rèn)定
依據(jù)《非法買賣外匯若干問題解釋》第三條及第四條之規(guī)定，本罪犯罪數(shù)額的認(rèn)定即是對(duì)“非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額”及“違法所得數(shù)額”的認(rèn)定。
就“非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額”，依據(jù)《非法買賣外匯若干問題解釋》第十一條之規(guī)定，按照案發(fā)當(dāng)日中國(guó)外匯交易中心或者中國(guó)人民銀行授權(quán)機(jī)構(gòu)公布的人民幣對(duì)該貨幣的中間價(jià)折合成人民幣計(jì)算。中國(guó)外匯交易中心或者中國(guó)人民銀行授權(quán)機(jī)構(gòu)未公布匯率中間價(jià)的境外貨幣，按照案發(fā)當(dāng)日境內(nèi)銀行人民幣對(duì)該貨幣的中間價(jià)折算成人民幣，或者該貨幣在境內(nèi)銀行、國(guó)際外匯市場(chǎng)對(duì)美元匯率與人民幣對(duì)美元匯率中間價(jià)進(jìn)行套算。
就“違法所得數(shù)額”，依據(jù)《關(guān)于非法經(jīng)營(yíng)罪中“違法所得”認(rèn)定問題的研究意見》之規(guī)定，應(yīng)計(jì)算為行為人提供服務(wù)所獲得的全部收入，扣除其直接用于經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的合理支出部分后剩余的數(shù)額。特殊情況下，非法買賣外匯違法所得數(shù)額難以確定的，依據(jù)《非法買賣外匯若干問題解釋》第七條之規(guī)定，按非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額的千分之一認(rèn)定即可。
同時(shí)，依據(jù)《非法買賣外匯若干問題解釋》第六條之規(guī)定，兩次以上非法買賣外匯，依法應(yīng)予行政處理或者刑事處理而未經(jīng)處理的，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額或者違法所得數(shù)額累計(jì)計(jì)算；同一案件中，非法經(jīng)營(yíng)數(shù)額、違法所得數(shù)額分別構(gòu)成情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)特別嚴(yán)重的，按照處罰較重的數(shù)額定罪處罰。
注釋：
[1] 《全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于懲治騙購(gòu)?fù)鈪R、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定釋義》，載全國(guó)人大網(wǎng)，http://www.npc.gov.cn/c12434/c1793/c1855/c2218/201905/t20190522_5187.html。
[2] 同上1。
[3] 《外匯知識(shí)問答：“非法買賣外匯”的主要表現(xiàn)》，載國(guó)家外匯管理局河北省分局官方網(wǎng)站，http://www.safe.gov.cn/hebei/2015/0616/527.html?COLLCC=3982347320&。
[4] 同上3。
[5] 《<關(guān)于辦理非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)、非法買賣外匯刑事案件適用法律若干問題的解釋>的理解與適用》，載《人民法院報(bào)》2020年2月27日。
[6] 同上3。
[7] 同上3。
[8]《<中華人民共和國(guó)外匯管理?xiàng)l例>釋義》，國(guó)家外匯管理局政策法規(guī)司編，1996年版，第172-173頁(yè)。
[9] 同上5。
[10] 《“營(yíng)利目的”是非法買賣外匯入罪的關(guān)鍵要素》，載《檢察日?qǐng)?bào)》，轉(zhuǎn)載最高人民檢察院官網(wǎng)，https://www.spp.gov.cn/spp/ztk/dfld/201907/t20190709_424942.shtml。
[11] 《資金跨國(guó)（境）兌付變相買賣外匯的刑事規(guī)制》，載“上海二中院”公眾號(hào)，https://mp.weixin.qq.com/s/V_4WksMuFcjgTzale36w1g。
[12] 《湖北高院維持劉漢劉維一審死刑判決》，載最高人民檢察院官網(wǎng)，https://www.spp.gov.cn/zdgz/201408/t20140808_77919.shtml。
