上市公司國有股權無償劃轉所涉法律問題實務
作者：耿輝 李潔 2023-06-15【摘要】無償劃轉作為國有資產轉讓的一種特殊交易程序，兼具市場化與國資管理行政化的雙重屬性，常基于政府對國有經濟資源的布局與調整、國企集團內部的專業化資源整合等需要而作出，是深化國有企業改革、推動國有資源優化配置的重要手段。本文針對上市公司國有股權的無償劃轉問題，根據相關法律法規并結合律師實務經驗，以厘清上市公司國有股權無償劃轉的適用主體、劃轉程序、審批主體及所涉法律風險等問題，對于合法、規范地劃撥調配國有股權具有重要意義。
【關鍵詞】上市公司；國有股權；無償劃轉
無償劃轉，全稱為“企業國有產權無償劃轉”，是國有資產管理領域的專屬名詞，其作為國有資產轉讓的一種特殊交易程序，劃轉雙方均為國有企業，劃轉方式兼具市場化與國資管理行政化的雙重屬性，兼顧經濟效益、社會效益，是深化國有企業改革、推動國有資源優化配置、全面落實“國企改革三年行動方案”關于推動各類資本深度融合的重要手段。
無償劃轉不同于在確定合理對價基礎上實施的常規資產交易程序，其作為一種行政化調整方式，劃轉雙方常會基于政府對國有經濟資源的布局與調整、國企集團內部的專業化資源整合、同一層級或跨層級國資監管機構下屬國有企業之間的合并重組，或作為處置低效無效資產的方式，基于行業發展與統一監管等需要，被動的對國有產權在不同國有單位之間進行劃撥調配。
無償劃轉除受《民法典》《公司法》等一般法律規范調整外，根據標的產權是否屬于上市公司股權，還分別受不同規定調整：
筆者結合實務中國有企業常咨詢、研討的問題，針對上市公司國有股權無償劃轉所涉及的適用主體、劃轉程序及審批主體等內容進行分析與梳理如下，以供參考。
一、上市公司國有股權無償劃轉的適用主體
國有產權無償劃轉主體是指國有產權的劃出方及劃入方。就上市公司的股份無償劃轉而言，《上市公司國有股權監督管理辦法》第37條規定，“政府部門、機構、 事業單位、國有獨資或全資企業之間可以依法無償劃轉所持上市公司股份”，也即上市公司國有股份的劃轉雙方必須為純國有成分，僅國有股東所持上市公司股權依法可以無償劃轉，此對劃轉主體的嚴格限定也是防止國有資產流失、規范上市公司管理、運行的題中應有之義。
另外，因上市公司國有股權無償劃轉事項實際上亦屬于上市公司的股份權益變動活動，受《上市公司收購管理辦法》的調整，根據《上市公司收購管理辦法》第6條的規定，收購人（劃入方）還應當滿足下列條件：
1、未負有到期未清償，且處于持續狀態的數額較大的債務；
2、最近三年無重大違法行為、未涉嫌重大違法行為；
3、最近三年無嚴重的證券市場失信行為；
4、不存在法律、行政法規規定以及中國證監會認定的不得收購上市公司的其他情形。
二、劃轉程序
根據《企業國有產權無償劃轉管理暫行辦法》《上市公司國有股權監督管理辦法》的相關條款規定，上市公司國有股權劃轉的程序一般分為：
第一步：可行性研究。
劃轉雙方應就無償劃轉上市公司股份事項進行可行性研究，并形成劃轉方案與可行性研究報告，通常，報告中應包含以下主要內容：
1、劃出方、劃入方、上市公司的基本情況，上市公司所處的行業狀況，相關國家法律法規、產業政策等；
2、無償劃轉的必要性與可行性：包括上市公司主業情況及與劃入、劃出方企業主業和發展規劃的關系；
3、上市公司的財務狀況、債務處置及或有負債情況；
4、上市公司的人員情況，如涉及職工分流安置事項，應說明分流安置方案及企業職工代表大會表決情況；
5、如劃轉后涉及上市公司的重大資產重組事項的，還應包含劃入方對上市公司的重組方案，包括資產注入方案、資金來源、效益預測及風險對策等。
第二步：內部決策。
在對國有產權無償劃轉事宜進行充分的可行性研究的基礎上，劃出方和劃入方應依據相關規范性文件及公司章程規定，履行內部決策如下：
1、劃入方（劃出方）為國有獨資企業的，應當由總經理辦公會議審議（已設立董事會的，由董事會審議）；
2、劃入方（劃出方）為國有獨資公司的，應當由董事會審議（尚未設立董事會的，由總經理辦公會議審議）；
3、國有獨資企業、國有獨資公司、國有事業單位投資設立的一人有限責任公司及其再投資設立的一人有限責任公司作為劃入方（劃出方）的，無償劃轉事項由董事會審議；不設董事會的，由股東作出書面決議，并加蓋股東印章；
4、按照國有企業重大事項的“三重一大”的決策要求，履行劃入方（劃出方）的黨組織前置審議程序。
除前述決策程序外，如無償劃轉事宜涉及職工分流安置事項的，決策前還應當經被劃轉企業職工代表大會對職工分流安置方案進行審議并通過，未經該程序或審議為通過的，依《企業國有產權無償劃轉管理暫行辦法》第18條的規定，不得實施無償劃轉。
第三步：通知債權人，制定債務處置方案。
考慮到，無償劃轉事項已實質性的造成劃出方的資產減少，且上市公司國有股權的可流通、可變現性較強，基礎價值較高，故上市公司國有股權的無償劃轉，不可避免的會降低劃出方的償債能力、影響劃出方債權人的債權實現。因此，在進行上市共計國有股權無償劃時，還應將劃轉事項通知劃出方的債權人，并妥善制定劃出方的債務處置方案。
《企業國有產權無償劃轉管理暫行辦法》第8條規定：“劃出方應當就無償劃轉事項通知本企業（單位）債權人，并制訂相應的債務處置方案。”第18條規定：“有下列情況之一的，不得實施無償劃轉：（五）劃出方債務未有妥善處置方案的?！备鶕撘幎ǎ瑒澇龇叫杈蜔o償劃轉事項通知債權人并制定債務處置方案。
《上市公司國有股權監督管理辦法》第39條第5款則進一步規定為，審批主體批準國有股東所持上市公司股份無償劃轉時，應當審核劃出方債務處置方案及或有負債的解決方案，以及主要債權人對無償劃轉的無異議函。
可見，針對上市公司國有股權的無償劃轉而言，應當取得劃出方債權人對此并無異議的書面文件，具體的文件形式以“函”居多。實務中，自《上市公司國有股權監督管理辦法》施行后（即2018年7月1日后），從各上市公司披露的無償劃轉事項所涉及的公告來看，征得劃出方債權人的同意已是通常做法，如：
中國西電（601179）在其《中國西電關于控股股東籌劃國有股份無償劃轉暨控股股東發生變更的進展公告》中披露：中國西電集團將持有公司的2,611,325,701股股份無償劃轉至中國電氣裝備......中國西電集團應就本次劃轉，按照有關合同約定，通知其債權人及（或）擔保權人，并征得相關債權人及（或）擔保權人對本次劃轉的同意；本次中國西電集團的債務處置方案由協議雙方與相關債權人及（或）擔保權人另行協商后確定。本次劃轉前中國西電的債權、債務以及或有債務，仍由中國西電繼續享有和承擔。
許繼電氣（000400）在其《關于控股股東籌劃國有股份無償劃轉暨控股股東發生變更的進展公告》中披露：許繼集團將持有公司的 386,286,454 股股份無償劃轉至中國電氣裝備......許繼集團應就本次劃轉，按照有關合同約定，通知其債權人及（或）擔保權人，并征得相關債權人及（或）擔保權人對本次劃轉的同意；本次許繼集團的債務處置方案由協議雙方與相關債權人及（或）擔保權人另行協商后確定。本次劃轉前許繼電氣的債權、債務以及或有債務，仍由許繼電氣繼續享有和承擔。
那么，如上市公司國有股權劃轉時，未能取得主要債權人的許可或無異議函，其效力上有無瑕疵？可能涉及哪些法律風險呢？筆者認為，除未征得債權人同意，可能會被有權機關審核時以缺乏必要文件為由不予審核通過或審核通過后進行相關信批時被證券監督管理部門、交易所施以證券強制措施外，還可能存在以下風險：
1、存在劃入方在標的資產范圍內承擔賠償責任的風險
因無償劃轉會減少劃出方的財產，進而影響劃出方債權人的利益，此時，若劃出方作為被執行人因無償劃轉事宜致使其財產不足以清償生效法律文書確定的債務的，債權的相對性將會被突破，根據《最高人民法院關于民事執行中變更、追加當事人若干問題的規定》（2020修正）第25條[1]規定，經申請人申請，人民法院在確認無償劃轉決定性質確屬行政命令，且劃出方確無其他財產可供執行后，將會同意變更、追加劃入方為被執行人，由劃入方在接受的財產（即標的資產）范圍內承擔賠償責任。相關司法案例可參考(2022)最高法執復18號、(2022)京執復76號。
因此，筆者建議，如劃出方的履約能力、償債能力、對外負債情況已出現問題，存在可能影響劃出方如期履約、償還債務或短期內有較大金額債務到期的情形的，劃轉雙方除需關注標的資產是否存在被質押、凍結等劃轉障礙外，還應當特別關注所涉債權人對劃轉事項的意見及后續的債務處置方案，而劃入方尤其應關注和重視會否因接受前述情形下的劃轉資產導致自身產生連帶清償責任。
2、存在無償劃轉被劃出方債權人行使撤銷權而被撤銷的風險
在通常情況下，法律并無強制性規定要求債務人就其無償處分財產權益的行為征得債權人同意或通知債權人，而僅出于保護債權人利益的目的，賦予了債權人于事后一定的撤銷權。通說將債務人財產狀態“無資力〞作為對債權人債權實現有影響的重要判定標淮，若債務人償債能力仍綽綽有余，則債權人不得對其處分行為安加干涉，妨害其管理財產的自由和經營自由[2]；必須是債務人無償轉讓財產的行為具有詐害債權的性質，足以影響債權人債權的清償時，根據《民法典》第538條規定，債權人才可以提起債權人撤銷之訴請求人民法院撤銷該行為。
可見，若無償劃轉影響了劃出方債權人的利益，即標的資產劃出后劃出方的剩余財產不能足額清償債務的，劃出方債權人有權請求人民法院撤銷無償劃轉行為。最高院（2017）最高法民再92號民事判決書亦體現了此觀點：“隧道公司無償向凈水公司轉讓西朗公司33%股權的行為損害了國富公司的債權，國富公司可以依法行使債權人撤銷權”。
《企業國有產權無償劃轉管理暫行辦法》第8條特別規定了劃出方應當就無償劃轉事宜向債權人履行通知義務，但即便劃出方履行了通知義務，債權人仍享有撤銷權，不能規避無償劃轉被撤銷的風險。
因此，筆者建議，若劃出方存在對外負債，且劃轉后自身資產不足以償還相關債務的，盡量由劃出方企業債權人自愿放棄無償處分情形下的撤銷權，通過取得其同意（如：取得劃出方主要債權人的書面無異議函）的方式，減小無償劃轉被撤銷的風險。
此外，除考慮到劃出方的對外負債及債務處置問題外，當被劃轉的上市公司本身存在較大對外負債時，亦應考慮劃出方將負債上市公司股權劃轉至劃入方時，上市公司的債權人可能援引《公司法》第20條第3款規定：“公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任”向劃出方主張就上市公司債務承擔連帶責任的問題。
第四步：審計或清產核資。
劃轉雙方共同組織對被劃轉企業開展審計或清產核資，以“無保留意見”的審計結果或經劃出方國資監管機構批準的清產核資結果作為劃轉依據。另，根據《企業國有產權無償劃轉管理暫行辦法》《國有資產評估管理辦法》《企業國有資產評估管理暫行辦法》的相關規定，上市公司的國有股權的無償劃轉無需進行資產評估。
第五步：協議簽署。
由劃出方、劃入方共同簽署關于國有股東擬無償劃轉其所持有的上市公司股份的合同或協議，劃轉協議應當包括如下內容：
1、劃入劃出雙方的名稱與住所；
2、被劃轉企業的基本情況；
3、被劃轉企業國有產權數額及劃轉基準日；
4、被劃轉企業涉及的職工分流安置方案；
5、被劃轉企業涉及的債權、債務（包括拖欠職工債務）以及或有負債的處理方案；
6、劃轉雙方的違約責任：需要提示的是，根據《企業國有產權無償劃轉工作指引》第5條的規定，不得以重新劃回產權等作為違約責任條款。
7、糾紛的解決方式；
8、協議生效條件；
9、劃轉雙方認為必要的其他條款。
另，需要提示的是，因無償劃轉事項除需劃轉雙方簽署協議外，還需經過內部決策、審核批準等程序，因此在劃轉協議的起草過程中，需注意將相關程序的履行亦作為協議生效要件。如：“本協議自下述條件全部得到滿足之首日起自動生效：（1）協議雙方完成本協議的簽署，即本協議經雙方法定代表人或者授權代表簽署及加蓋公章；（2）協議雙方已取得各自內部決策機構關于同意本次劃轉的決議或決定；（3）有權國有資產監督管理部門或其授權機構批準本次劃轉”。
第六步：審核批準。
（一）審批主體
為“精簡監管事項，增強企業活力”，《國務院國資委以管資本為主推進職能轉變方案》中載明：“......下放一批監管事項.......將企業集團內部國有股東所持有上市公司股份流轉......的審批權限，下放給企業集團”；《國務院國資委授權放權清單（2019版）》亦規定，中央企業審批國有股東所持有上市公司股份在集團內部的無償劃轉事項。與此前實施的《上市公司國有股權監督管理辦法》《企業國有產權無償劃轉管理暫行辦法》相關規定基本一致，各省國資委也有相關規定，如：《陜西省國資委授權放權清單（2019年版）》第1條第4款規定的：“省屬企業審批國有股東所持上市公司股份在集團內部的無償劃轉、非公開協議轉讓事項”。
根據上述規定，不同性質的劃出方、劃入方之間進行無償劃轉的，批準機構也有所不同，筆者對此進行了整理總結如下：
（二）審核批準主體審核的文件
根據前述內容確定審核批準主體后，根據《上市公司國有股權監督管理辦法》第39條的規定，負責審核的國有資產監督管理機構、國家出資企業應當審核相應的無償劃轉文件：
1、國有股權無償劃轉上市公司股份的內部決策文件；
2、國有股東無償劃轉上市公司股份的方案和可行性研究報告；
3、上市公司股份無償劃轉協議；
4、劃轉雙方基本情況、上一年度經審計的財務會計報告，指劃轉雙方的企業基本信息、業務介紹等基本情況介紹及劃轉日上一年度的經審計的財務報告；
5、劃出方債務處置方案及或有負債的解決方案，及主要債權人對無償劃轉無異議函，指因股權劃出造成劃出方權益減少、償債能力發生不良變化后，應出具的解決已有及或有負債的解決方案，該方案需經主要債權人同意且主要債權人需對該方案出具無異議函；
6、若無償劃轉涉及上市公司控股權轉移，需提供劃入方未來 12 個月內對上市公司的重組計劃或未來三年發展規劃；
7、律師事務所出具的法律意見書，指專門聘請的外部律師針對無償劃轉事項出具的專項審核法律意見，審核對象包括但不限于劃轉雙方的基本情況、劃轉方案的合法性分析、劃轉方案的決策流程的合法性分析等；
8、審核批準主體認為有必要的其他文件。
第七步：信息披露。
鑒于新《證券法》取消了要約收購義務豁免的行政許可審批，《上市公司收購管理辦法》（2020修訂）也同步調整了向中國證監會“申請要約豁免”的相關規定，將原規定“符合本辦法第六章規定情形的，收購人可以向中國證監會申請免除發出要約”調整為“符合本辦法第六章規定情形的，收購人可以免于發出要約”[3]，并不再區分“申請要約豁免”和“免于提出豁免申請”的兩類情形。
因此，如無償劃轉事項導致劃入方在一個上市公司中擁有權益的股份占該公司已發行股份的比例超過30%，觸發了要約收購義務的，根據《上市公司收購管理辦法》第63條第1款第（1）項[4]的規定，劃入方可以免于發出要約，但上市公司應當按照《上市公司收購管理辦法》等法律法規及時進行信息披露，做好《籌劃國有股份無償劃轉的提示性公告》《籌劃國有股份無償劃轉的進展公告》等信息發布工作，向投資者釋明無償劃轉事項與劃轉雙方的基本情況、《無償劃轉協議》的主要內容等情況，并按照《上市公司收購管理辦法》等相關規定及時履行信息披露義務，即在指定信息披露媒體上披露相關權益變動報告書、收購報告書、法律意見書等相關文件。
另，如無償劃轉事項未導致劃入方在一個上市公司擁有權益的股份占該公司已發行股份的比例超過30%的，則應當按照《上市公司收購管理辦法》第二章規定，在該事實發生之日起3日內編制簡式或詳式權益變動報告書，向中國證監會、證券交易所提交書面報告，抄報派出機構，通知該上市公司，并予公告。
第八步：辦理股份過戶登記手續。
前述步驟全部完成后，已完成了上市公司國有股權的所有必要的前置程序，隨后，劃轉雙方按照《上市公司流通股協議轉讓業務辦理暫行規則》《上市公司非流通股股份轉讓業務辦理規則》向中國證券登記結算有限責任公司（以下簡稱“結算公司”）申請查詢標的產權持有狀況并取得結算公司出具的持有證明文件后，向證券交易所申請確認其股份轉讓合規性，證券交易所作形式審查并出具確認文件后，股份轉讓雙方向結算公司申請辦理上市公司股份過戶登記。
需要提示的是，根據《上市公司國有股權監督管理辦法》第40條的規定，辦理股份過戶登記手續需提供如下必備文件：國有資產監督管理機構關于國有股東無償劃轉上市公司股份的批準文件或國有資產監督管理機構、管理信息系統出具的統一編號的備案表。
第九步：辦理國有產權變更登記手續。
股份轉讓雙方在國有資產監督管理機構辦理相應的國有產權變更登記手續，全部上市公司國有股權的無償劃轉工作即告完成。
三、其他
（一）擬上市的國資公司存在無償劃轉事宜的，交易所在審核中主要關注什么問題？
經筆者檢索公開信息，相關案例如下：
? 深圳證券交易所于2021 年 7 月 17 日出具《關于天津同仁堂集團股份有限公司首次公開發行股票并在創業板上市申請文件的審核問詢函》，指出：......（3）請發行人說明部分國資持股轉讓未通過公開摘牌掛的形式進行，是否符合國資相關管理規定。
? 上海證券交易所于2019年7月24日出具《關于湖南南新制藥股份有限公司首次公開發行股票并在科創板上市申請文件的審核問詢函》，指出：根據申報文件，最近兩年內，發行人持股最高的股東存在變動的情況。請發行人：......（2）發行人大股東由湘江產業投資有限責任公司變更為湖南湘投控股集團有限公司的交易方式，交易價款支付情況。
? 深圳證券交易所于2020年8月17日出具《關于深圳市水務規劃設計院股份有限公司首次公開發行股票并在創業板上市申請文件的審核問詢函》，指出：請發行人補充披露：（1）發行人事業單位企業化改制、權屬劃轉事項、全民所有制改制為有限責任公司以及混合所有制改革的合法合規性，結合相關法律法規，披露是否完整履行相應程序；是否存在導致損害國有資產權益情形。
根據上述案例可以看出，針對擬上市的國資公司，在公司歷史沿革中若存在無償劃轉事宜的，證券交易所一般對此關注無償劃轉是否合法合規，是否履行了對應的審批程序，是否影響發行人控制權的穩定性，是否損害國有資產權益等，因此發行人要注意嚴格依法依規履行無償劃轉中所涉及的各項通知、報批義務，避免因此影響上市進程。
（二）關于中央行政事業單位無償劃轉的特殊規定
2021年9月28日實施的《中央行政事業單位國有資產處置管理辦法》（財資〔2021〕127號）針對中央行政事業單位通過無償劃轉等形式處置國有資產做出了進一步規定，如：
1、第9條規定：各部門及中央管理企業所屬行政事業單位（含垂直管理機構和派出機構，各部門機關本級和機關服務中心除外）處置單位價值或者批量價值（賬面原值）1500萬元以上（含）的國有資產，應當經各部門審核同意后報財政部當地監管局審核，審核通過后由各部門報財政部審批；處置單位價值或者批量價值1500萬元以下的國有資產，由各部門自行審批。
2、第11條第2款規定：國家設立的中央級研究開發機構、高等院校以科技成果作價投資形成的國有股權無償劃轉、轉讓、損失核銷等處置事項，由各部門審批，不需報財政部審批或備案。
四、結語
上市公司國有股權的無償劃轉，事關國有企業控股上市公司高質量發展、上市公司國有資產的高質量管理，有利于更好的發揮上市公司的融資功能及區域產業調整，也是深化國有企業改革三年行動方案要求的具體措施體現，做好、做扎實上市公司國有股權劃轉工作，對做強做大做優國有經濟，增強國有企業活力、提高效率、加快構建新發展格局，都具有重要意義。
筆者就上市公司國有股權劃轉的法律問題之實務進行了淺析，希望通過本文，可以幫助決策方對上市公司國有股權劃轉工作的具體節點、工作內容和法律問題進行基本了解，以期合法、合規、高效、優質的推進具體的上市公司國有股權劃轉的具體工作。
注釋
[1] 《最高人民法院關于民事執行中變更、追加當事人若干問題的規定》（2020修正）第二十五條，規定：“作為被執行人的法人或非法人組織，財產依行政命令被無償調撥、劃轉給第三人，致使該被執行人財產不足以清償生效法律文書確定的債務，申請執行人申請變更、追加該第三人為被執行人，在接受的財產范圍內承擔責任的，人民法院應予支持。”
[2] 最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編:《中華人民共和國民法典合同編理解與適用》,人民法院出版社2020年版,第529頁。
[3] 《上市公司收購管理辦法》（2020修訂）第四十七條 收購人通過協議方式在一個上市公司中擁有權益的股份達到或者超過該公司已發行股份的5%，但未超過30%的，按照本辦法第二章的規定辦理。
收購人擁有權益的股份達到該公司已發行股份的30%時，繼續進行收購的，應當依法向該上市公司的股東發出全面要約或者部分要約。符合本辦法第六章規定情形的，收購人可以免于發出要約。收購人擬通過協議方式收購一個上市公司的股份超過30%的，超過30%的部分，應當改以要約方式進行；但符合本辦法第六章規定情形的，收購人可以免于發出要約。符合前述規定情形的，收購人可以履行其收購協議；不符合前述規定情形的，在履行其收購協議前，應當發出全面要約。
[4] 《上市公司收購管理辦法》（2020修訂）第六十三條 有下列情形之一的，投資者可以免于發出要約：
（一）經政府或者國有資產管理部門批準進行國有資產無償劃轉、變更、合并，導致投資者在一個上市公司中擁有權益的股份占該公司已發行股份的比例超過30%；
（二）因上市公司按照股東大會批準的確定價格向特定股東回購股份而減少股本，導致投資者在該公司中擁有權益的股份超過該公司已發行股份的30%；
（五）在一個上市公司中擁有權益的股份達到或者超過該公司已發行股份的50%的，繼續增加其在該公司擁有的權益不影響該公司的上市地位；
（六）證券公司、銀行等金融機構在其經營范圍內依法從事承銷、貸款等業務導致其持有一個上市公司已發行股份超過30%，沒有實際控制該公司的行為或者意圖，并且提出在合理期限內向非關聯方轉讓相關股份的解決方案；
（七）因繼承導致在一個上市公司中擁有權益的股份超過該公司已發行股份的30%；
（八）因履行約定購回式證券交易協議購回上市公司股份導致投資者在一個上市公司中擁有權益的股份超過該公司已發行股份的30%，并且能夠證明標的股份的表決權在協議期間未發生轉移；
（九）因所持優先股表決權依法恢復導致投資者在一個上市公司中擁有權益的股份超過該公司已發行股份的30%；
相關投資者應在前款規定的權益變動行為完成后3日內就股份增持情況做出公告，律師應就相關投資者權益變動行為發表符合規定的專項核查意見并由上市公司予以披露。相關投資者按照前款第（五）項規定采用集中競價方式增持股份的，每累計增持股份比例達到上市公司已發行股份的2%的，在事實發生當日和上市公司發布相關股東增持公司股份進展公告的當日不得再行增持股份。前款第（四）項規定的增持不超過2%的股份鎖定期為增持行為完成之日起6個月。
