再談掛靠的實際施工人是否具備突破合同相對性提起訴訟的主體資格
作者：李云 馬任輝 2023-08-10摘要：自《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》于2005年1月1日實施以來，司法實踐中對于第二十六條的理解與適用一直存有爭議，后《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》于2019年2月1日實施以來，其中第二十四條在司法實踐中仍然有較大分歧，及至《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱《建工解釋（一）》）于2021年1月1日實施以來，第四十三條的理解與適用在實踐中同樣引發了大量的討論，最高人民法院民一庭還為此召開了專業法官會議進行研究。在諸多圍繞該等條款的爭議當中，掛靠的實際施工人是否具備突破合同相對性提起訴訟的主體資格之問題，成為各方討論的焦點之一。本文擬結合司法解釋的規定、實踐中爭議的具體問題、同類型案例及筆者代理相關案件的體會等，對這一問題再作探討，供大家批評指正。
關鍵詞：掛靠 實際施工人 合同相對性 主體資格
一、問題的提出
A公司作為承包人與B公司就承包某運動場工程簽訂了一份施工合同，合同約定楊某為A公司的代表，A公司書面委托B公司將工程款支付到指定的楊某個人的銀行賬戶。后A公司的營業執照被吊銷，楊某以實際施工人的身份提起訴訟，請求B公司支付拖欠的工程款，同時要求將該運動場工程分包給B公司的某建筑股份公司、運動場工程的業主某發展公司承擔連帶清償責任，并將A公司列為案件第三人。由于楊某自稱其為實際施工人，且明確為掛靠A公司的實際施工人，原、被告雙方對于其是否屬于實際施工人以及如果楊某屬于掛靠的實際施工人，楊某是否具有突破合同相對性提起訴訟的主體資格，產生了較大的爭議。
二、實際施工人的認定
（一）關于實際施工人的相關規定
眾所周知，關于實際施工人的概念，無論是理論上還是實踐中，都還沒有一個固定的“答案”，司法審判機關往往根據案件的具體情況作出相應的認定。下面僅以川渝兩地高院及山東高院制定的司法文件對此做出的規定為例，作一簡要梳理。
1.《重慶市高級人民法院、四川省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》的相關規定
重慶市高級人民法院、四川省高級人民法院于2022年12月28日聯合出臺的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》中，明確規定了“建設工程施工合同糾紛中實際施工人范圍如何確定”的內容。
該份《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》載明，實際施工人是指依照法律規定被認定無效的施工合同中，實際完成工程建設的主體。實際施工人身份的界定，應當結合最終實際投入資金、材料，組織工程施工等因素綜合予以認定。僅從事建筑業勞務作業的農民工、勞務班組不屬于實際施工人范疇，其依據《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條的規定向發包人、轉包人、違法分包人主張權利的，人民法院不予支持。
2.《山東省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》的相關規定
山東省高級人民法院于2020年11月16日出臺的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》中，明確規定了“建設工程施工合同糾紛案件中，實際施工人如何認定”的內容。
該份《關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》載明，實際施工人是指依照法律規定被認定為無效的施工合同中實際完成工程建設的施工主體，包括轉承包人、違法分包的承包人等。當事人以實際施工人身份主張權利的，應當對其實際投入工程的資金、設備、材料、人工等事實進行舉證。
除上述司法文件對“實際施工人”進行了相對明確的規定外，還有一些文件也對“實際施工人”進行了相應的規定，于此不再一一贅述。需要說明的是，“實際施工人”這一概念的提出，其初衷僅是出于更好的維護建筑農民工的合法權益之目的，隨著時過境遷，如今已然在實質上發生了相當的變化。
（二）司法實踐中認定實際施工人的裁判原則
一般而言，司法實踐中在認定是否屬于實際施工人時，通常會考慮資金的投入、組織工程施工等因素。當主張其為實際施工人的一方同時又是另一方的代表人時，容易引起混淆的是其組織工程施工的行為屬于職務行為，還是屬于作為實際施工人的個人行為。下面以兩起涉及實際施工人認定的案件為例，對司法實踐中認定實際施工人的裁判原則作進一步觀察。
案例一：（2021）最高法民申4627號案件
在這一案件中，最高院認為：實際施工人一般是指，對相對獨立的單項工程，通過籌集資金、組織人員機械等進場施工，在工程竣工驗收合格后，與業主方、被掛靠單位、轉承包人進行單獨結算的自然人、法人或其他組織。本案中，張某、鄭某一、二審舉示的證據均無法證明其與泛華公司之間形成事實上的建設工程施工合同關系。一審時其雖提交了幾十份工程簽證原件，但原件中僅有兩份有鄭某簽字，內容與合同、結算均無關聯。……綜上，張某、鄭某未能提供案涉項目與其二人相關的施工記錄、范圍、材料報驗單、工程驗收單等施工過程中產生的憑證材料，以證明其進行施工、請款并與泛華公司獨立進行工程結算等事實，故一、二審法院認定張某、鄭某主張其為案涉工程實際施工人、泛華公司尚欠其工程款依據不足，并無不當。
該案中，法院在闡述實際施工人的特征及認定的過程中，談到了實際施工的對象、具體施工過程及結算的方式等因素，同時也涉及到類似案件中經常遇到的另一個有關事實合同關系的問題。以實際施工人身份突破合同相對性主張工程款時，原告有時也主張與業主方、被掛靠單位、轉承包人、違法分包人等形成事實上的施工合同關系。但兩者客觀上有本質的區別，各自的請求權基礎不同，不應混為一談。
案例二：（2021）最高法民申5427號案件
最高人民法院在（2021）最高法民申5427號案件中認為：實際施工人一般是指，對相對獨立的單項工程，通過籌集資金、組織人員機械等進場施工，在工程竣工驗收合格后，與業主方、被掛靠單位、轉承包人進行單獨結算的自然人、法人或者其他組織。……郭某未能提供東方花園項目的施工記錄、工程簽證單、領款單、工程請款單、月進度款支付申請單、材料報驗單、工程驗收單等施工過程中產生的憑證材料，以證明其進行施工、請款并與華盛公司獨立進行工程結算等事實。……郭某支付東方花園項目的工人工資、材料款時大部分均需要華盛公司的批準，且依據原審查明的事實，該部分款項大部分由華盛公司支付，據此，郭某提供以其名義簽訂的《瓦工協議書》《安裝工程協議書》《木工協議書》《鋼筋安裝合同書》《腳手架協議書》《外墻油漆施工協議書》以及107份付款憑證，均難以認定其參與東方花園項目施工系作為實際施工人的個人行為還是作為華盛公司員工的職務行為，其提交的兩份《建設工程內部承包協議書》亦不足以證明其系東方花園項目的實際施工人。
結合前一個案件可知，最高人民法院通常認為：實際施工人一般是指，對相對獨立的單項工程，通過籌集資金、組織人員機械等進場施工，在工程竣工驗收合格后，與業主方、被掛靠單位、轉承包人進行單獨結算的自然人、法人或者其他組織。同時，在認定是否屬于實際實施工人時，往往又需要根據個案的具體情況，綜合考慮多種因素進行確定。總體來看，主張其為實際施工人的一方，需要完成的舉證責任是相對清晰明確的。
（三）本文所討論案件中楊某是否屬于實際施工人
本文所討論的運動場工程案件中，楊某主張其組織工程施工，投入資金、人員、設備等，屬于實際施工人。然正如在（2021）最高法民申5427號案件中，楊某難以說明其行為是作為A公司代表的職務行為，還是作為實際施工人的個人行為。且B公司認為楊某沒有證據說明其實際投入資金，因為在該項目中，B公司已按約向A公司支付了相應的預付款，不存在楊某自行投入資金進行施工的情形。
與此同時，本案中還存在一個事實，那就是B公司所有向A公司支付的款項，每一筆均由A公司先提供加蓋印章的收據，但每一筆款項均由A公司指定實際支付到楊某個人的賬戶。這一事實似乎又隱含著A公司與楊某之間存在一種不成文的約定，楊某沒有任何相應證據，A公司作為第三人也沒有實際到庭參加訴訟。
可見，在楊某提起訴訟的運動場工程糾紛中，其是否屬于實際施工人，最終取決于司法裁判的個案價值導向。
三、掛靠的實際施工人的認定
建筑工程施工領域，一般認為，實際施工人主要有轉包的承包人、違法分包的承包人、掛靠的承包人等情形。其中，在認定是否屬于掛靠的實際施工人時，容易引起混淆的是與轉包的實際施工人的區別。而關于轉包和掛靠的區別，《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》）分別作出了相應的規定。
（一）《管理辦法》有關掛靠的規定
《管理辦法》第九條規定，該《管理辦法》所稱掛靠，是指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義承攬工程的行為。這里的承攬工程，包括參與投標、訂立合同、辦理有關施工手續、從事施工等活動。
《管理辦法》第十條規定，存在下列情形之一的，屬于掛靠：一是沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的；二是有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的，包括資質等級低的借用資質等級高的，資質等級高的借用資質等級低的，相同資質等級相互借用的；三是該《管理辦法》第八條第一款第（三）至（九）項規定的情形，有證據證明屬于掛靠的。
（二）《管理辦法》有關轉包的規定
《管理辦法》第七條規定，該《管理辦法》所稱轉包，是指承包單位承包工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的行為。
《管理辦法》第八條規定，存在下列情形之一的，應當認定為轉包，但有證據證明屬于掛靠或者其他違法行為的除外：（一）承包單位將其承包的全部工程轉給其他單位（包括母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨立法人資格的子公司施工的情形）或個人施工的；（二）承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的；（三）施工總承包單位或專業承包單位未派駐項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員，或派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人及以上與施工單位沒有訂立勞動合同且沒有建立勞動工資和社會養老保險關系，或派駐的項目負責人未對該工程的施工活動進行組織管理，又不能進行合理解釋并提供相應證明的；（四）合同約定由承包單位負責采購的主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人采購、租賃，或施工單位不能提供有關采購、租賃合同及發票等證明，又不能進行合理解釋并提供相應證明的；（五）專業作業承包人承包的范圍是承包單位承包的全部工程，專業作業承包人計取的是除上繳給承包單位“管理費”之外的全部工程價款的；（六）承包單位通過采取合作、聯營、個人承包等形式或名義，直接或變相將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的；（七）專業工程的發包單位不是該工程的施工總承包或專業承包單位的，但建設單位依約作為發包單位的除外；（八）專業作業的發包單位不是該工程承包單位的；（九）施工合同主體之間沒有工程款收付關系，或者承包單位收到款項后又將款項轉撥給其他單位和個人，又不能進行合理解釋并提供材料證明的。
（三）本文所討論案件中楊某是否屬于掛靠的實際施工人
我們基于楊某已被認定為實際施工人，而其自始至終又自認為是掛靠A公司的實際施工人，應該說楊某由此被法院認定為屬于掛靠的實際施工人的可能性較大。筆者籍此想要說明的主要是以下兩個問題。
1.掛靠的實際施工人與轉包的實際施工人的區別
在審判實踐中，一般通過審查實際施工人是否參與了系爭工程的前期承攬過程，或者說主要看系爭工程的前期承攬工作是否由實際施工人負責完成，進而對兩者進行區分。轉包的實際施工人是在工程前期承攬結束之后介入工程施工，掛靠的實際施工人參與完成了項目招投標、承包合同的簽訂等事務。當然，具體情況還需要結合其他因素進行綜合認定。
2.如果A公司本身沒有施工資質，楊某是否還屬于掛靠的實際施工人
我們說掛靠，通常指的是沒有資質借用他人的資質，資質等級低的借用他人高等級的資質，或者是有資質的之間相互借用等。然而，在本文討論的案件中，如果A公司本身也沒有施工資質，楊某僅借用了A公司的抬頭與B公司簽訂承包合同。此時，楊某的行為是否還屬于法定意義的掛靠行為，楊某個人是否還屬于掛靠的實際施工人。類似的情形，在司法實踐中尚沒有定論，筆者傾向于楊某的行為不屬于法定的掛靠行為。
四、施工合同糾紛中突破合同相對性提起訴訟的條件
我們知道，對于《建工解釋（一）》第四十三條的規定，在實踐中存在諸多不同的理解。其中，該條規定的實際施工人是否包含借用資質及多層轉包和違法分包關系中的實際施工人，就存在較大的爭議。即便最高人民法院民事審判第一庭2021年第20次專業法官會議對此給出了明確的意見，在審判實踐中仍然難以統一法律適用。
前述專業法官會議指出，《建工解釋（一）》第四十三條規定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”該條解釋涉及三方當事人兩個法律關系：一是發包人與承包人之間的建設工程施工合同關系；二是承包人與實際施工人之間的轉包或者違法分包關系。原則上，當事人應當依據各自的法律關系，請求各自的債務人承擔責任。該條解釋為保護農民工等建筑工人的利益，突破合同相對性原則，允許實際施工人請求發包人在付工程款范圍內承擔責任。對該條解釋的適用應當從嚴把握。該條解釋只規范轉包和違法分包兩種關系，未規定借用資質的實際施工人以及多層轉包和違法分包關系中的實際施工人有權請求發包人在欠付工程款范圍內承擔責任。因此，可以依據《建工解釋（一）》第四十三條的規定突破合同相對性原則請求發包人在欠付工程款范圍內承擔責任的實際施工人不包括借用資質及多層轉包和違法分包關系中的實際施工人。
從上述意見可以看出，司法實踐中，建設工程糾紛案件，突破合同相對性原則的案件在主體資格上必須滿足下列條件：
第一，突破合同相對性原則的案件中，只有基于轉包和違法分包兩種法律關系的實際施工人才是適格原告。最高院前述專業法官會議紀要的意見表明，“原則上，當事人應當依據各自的法律關系，請求各自的債務人承擔責任”，這正是合同糾紛中理應遵守的合同相對性原則，無論在理論上還是實踐中，這都是處理所有合同糾紛的基本原則，包括施工合同糾紛亦應遵守這一基本原則。
突破合同相對性原則的案件，其原告只能是基于轉包和違法分包兩種法律關系的實際施工人，即只能是與轉包人或違法分包人具有合同關系的實際施工人，才具有原告的主體資格。這里的實際施工人不包括基于掛靠、借用資質的實際施工人，也不包括多層轉包和多層違法分包關系中的實際施工人。
第二，突破合同相對性原則的案件中，只有發包人才是適格被告。為了保護農民工的利益，在建設工程糾紛案件中，僅限于針對發包人提起突破合同相對性原則的訴訟，而不能針對其他任何沒有合同關系的主體提起突破合同相對性原則的訴訟。這里“發包人”的概念，筆者贊同《最高人民法院新建設工程施工合同司法解釋（一）理解與適用》中提出的僅限于作為建設單位的“發包人”之意見。
也就是說，突破合同相對性原則的案件中，實際施工人突破的是與轉包人、違法分包人之間的合同相對性，突破合同相對性后可以訴訟的對象僅限于發包人，不包括承包人、分包人，也不包括多層轉包人和多層分包人。以承包人、分包人及多層轉包人、多層分包人為被告提起訴訟的，仍然應當遵守合同相對性原則，“依據各自的法律關系，請求各自的債務人承擔責任”。
換言之，在施工合同糾紛中，以實際施工人的身份，突破合同相對性原則提起訴訟，應當嚴格限定在司法解釋明文規定的范圍，不宜以任何理由擴大。實踐中應注意盡量避免以下兩種傾向：
一種傾向是放松了對適格原告的認定條件。與轉包人或違法分包人不具有合同關系的，自稱是實際施工人的主體，在一些案件中被認定為可以突破合同相對性提起訴訟；還有一些自稱是掛靠的實際施工人，也突破合同相對性提起訴訟，從而表現出在維護一部分所謂實際施工人利益的同時，破壞了法律的基本原則的狀況，違背了司法解釋的初衷，對建設工程領域的相關方造成了一定的誤解，也損害了相關方的合法權益。
第二種傾向在于實際施工人突破合同相對性提起訴訟的案件中，隨意擴大被告的范圍。在有的案件中，比如涉及當下一些處于困境的房地產開發企業的案件中，一些自稱是實際施工人的原告，不僅將作為發包人的業主列為被告，而且將其沒有合同關系的多層轉包人或多層分包人一律列為共同被告，并申請財產保全措施，查封多名本不應作為被告的轉包或分包人的銀行賬戶，嚴重影響相關主體的正常生產經營，極大損害了法律應有的權威。
五、掛靠的實際施工人不具備突破合同相對性提起訴訟的主體資格
無論是從《建工解釋（一）》第四十三條的文義來看，還是從司法實踐中同類型案例所確立的裁判原則來看，掛靠的實際施工人均不具備突破合同相對性提起訴訟的主體資格。本文僅以下列兩起最高人民法院二審判決的案件為例加以說明。
案例一：（2018）最高法民終391號案件
最高人民法院在（2018）最高法民終391號判決書中載明，“關于沈光付是否為實際施工人，應否支持其向手拉手公司主張權利。手拉手公司認為沈光付不是實際施工人，即使沈光付屬于實際施工人，亦為掛靠的實際施工人，不屬于建工合同司法解釋第二十六條規定的轉包和違法分包情形下的實際施工人，沈光付無權向其主張工程款。沈光付認為，其系實際施工人，掛靠的實際施工人有權向發包人主張權利，且其已與手拉手公司形成了事實的建設施工合同關系。本院認為，即使沈光付系掛靠的實際施工人，建工合同司法解釋第二十六條并未明確規定掛靠的實際施工人有權向發包人主張權利，且在本案中承包人已經向發包人主張權利的情況下，其訴請不應得到支持。”
案例二：（2017）最高法民終 377 號案件
最高人民法院在（2017）最高法民終 377 號判決書中載明，“曾貴龍在一、二審中均主張其與佳樂公司存在掛靠關系，其通過向佳樂公司繳納管理費的方式借用佳樂公司施工資質承攬案涉工程。而在掛靠施工情形中，存在兩個不同性質、不同內容的法律關系，一為建設工程法律關系，一為掛靠法律關系，根據合同相對性原則，各方的權利義務關系應當根據相關合同分別處理……
曾貴龍并未提供證據證明其與榮達公司形成了事實上的建設工程施工合同關系，因此，即便認定曾貴龍為案涉工程的實際施工人，其亦無權突破合同相對性，直接向發包人榮達公司主張建設工程合同權利。榮達公司不是本案的適格被告。”
從最高人民法院的審判實踐來看，掛靠的實際施工人不具備突破合同相對性提起訴訟的主體資格，業已成為同類型案例的裁判原則。當然，由于施工合同糾紛的復雜性，并不排除在特定的案件中，審判機關認可了掛靠的實際施工人突破合同相對性提起訴訟的主體資格。
比如在（2019）最高法民終1828號案件中，最高人民法院認為，“案涉工程項目由臺新公司指定陳新海等四人承建，陳新海等四人參與了鼎洪公司與臺新公司簽訂的案涉一系列合同的簽訂，并以實際施工人的身份履行鼎洪公司應履行的施工義務以及行使合同權利的全過程，符合沒有資質的個人借用其他有資質的施工單位的名義承攬工程的情形，臺新公司知曉陳新海等四人借用鼎洪公司資質承建工程，且認可由陳新海等四人完成案涉工程施工任務。因此，原審判決關于‘陳新海等四人與鼎洪公司之間系掛靠關系，臺新公司與陳新海等四人之間直接形成承包案涉工程的權利義務關系，臺新公司與鼎洪公司之間不存在實際的建設工程施工合同關系’的法律關系認定并無不當。”
也就是說，當實際施工人與發包人之間直接形成事實上的權利義務關系時，掛靠的實際施工人可以直接突破合同相對性對發包人提起訴訟，而此時實際施工人并非因為是掛靠的實際施工人提起訴訟，而是因為直接形成的事實合同關系提起訴訟，實質上不屬于突破合同相對性，與筆者的意見并不沖突。
綜上，結合司法解釋的規定及司法實踐中最高人民法院審理的同類型案件所確立的裁判原則，本文開篇討論的案件中，如果楊某被認定為屬于掛靠的實際施工人，筆者仍傾向性認為其亦無權突破合同相對性，直接向B公司提起訴訟，楊某的起訴不符合相關法律的規定。
六、小結
合同相對性原則，是解決合同糾紛的基本原則，施工合同糾紛也不例外。在施工合同糾紛中，實際施工人突破合同相對性對發包人提起訴訟時，具有原告主體資格的實際施工人僅限于與轉包人、違法分包人存在合同關系的實際施工人，不包括掛靠的實際施工人。該類案件中的發包人，僅限于作為建設單位的發包人，不包括其他與實際施工人之間不存在合同關系的轉包人或違法分包人。
掛靠的實際施工人與發包人形成實施合同關系的，可以事實合同關系提起訴訟，不屬于突破合同相對性的范疇。其他情形下，相關主體應依據各自的法律關系，按照合同相對性原則，請求各自的債務人承擔責任。
在實際施工人將與其不存在合同關系的、不屬于發包人的主體作為被告的案件中，司法審判機關應依法及時查明事實、裁定駁回該等起訴行為，以免給相關主體造成不必要的訟累，進而損害司法基本的尊嚴與權威。
