發(fā)包人要求承包人承擔施工質(zhì)量民事責任時須注意的問題
作者：包智淵 2017-09-20民事責任是指義務人不履行或者不完全履行民事義務，依照法律規(guī)定或者當事人的約定，應當承擔的不利后果。[1] 本文在對不同階段承包人施工質(zhì)量民事責任進行簡要分析的基礎上，結(jié)合司法實踐相關(guān)經(jīng)驗，就發(fā)包人在缺陷責任期、保修期內(nèi)向承包人主張施工質(zhì)量民事責任須注意的若干問題進行梳理和總結(jié)。
一、不同階段承包人施工質(zhì)量民事責任分析
建設工程施工質(zhì)量問題可能出現(xiàn)在施工過程中、竣工驗收期間，亦有可能暴露于缺陷責任期內(nèi)或是缺陷責任期屆滿以后。針對不同階段所出現(xiàn)的施工質(zhì)量問題，承包人承擔的民事責任并不相同。
(一) 施工及竣工驗收階段的施工質(zhì)量民事責任
施工過程中，承包人施工質(zhì)量問題可能被發(fā)現(xiàn)于隱蔽工程檢查時、分部分項驗收階段，或任何時期及任何形式的工程質(zhì)量檢查、檢測或檢驗期間。對于在施工過程中被發(fā)現(xiàn)的施工質(zhì)量問題，發(fā)包人可依據(jù)《合同法》第二百八十一條之規(guī)定及施工合同的相關(guān)約定要求承包人在合理期限內(nèi)修理、返工、改建。并且，承包人還需自擔因該等補救措施造成的工期延誤及額外費用。[2] 此外，由于工程進度款的支付通常與合格工程量關(guān)聯(lián)，故而施工過程中出現(xiàn)的質(zhì)量問題通常會使發(fā)包人獲得拒付或扣減工程進度款的抗辯權(quán)。
對于竣工驗收期間發(fā)現(xiàn)的施工質(zhì)量問題，承包人承擔的民事責任與上述施工過程中須承擔的民事責任基本相同，即修理、返工、改建責任，且發(fā)包人通常亦能獲得拒付相關(guān)工程款（如按照合同約定竣工驗收合格后方能支付的工程結(jié)算款）的抗辯權(quán)。
(二) 缺陷責任期、保修期內(nèi)的施工質(zhì)量民事責任
建設工程經(jīng)竣工驗收合格后，進入缺陷責任期以及保修期。
按照《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）的定義條款，缺陷責任期是指承包人按照合同約定承擔缺陷修復義務，且發(fā)包人預留質(zhì)量保證金的期限。[3] 《建設工程質(zhì)量保證金管理辦法》（以下簡稱“《保證金管理辦法》”）規(guī)定，“缺陷責任期從工程通過竣工驗收之日起計”；“缺陷責任期一般為1年，最長不超過2年，由發(fā)、承包雙方在合同中約定”。[4]
保修期是承包人按照合同約定對工程承擔保修責任的期限。根據(jù)《中華人民共和國建筑法》（以下簡稱“《建筑法》”）及《建設工程質(zhì)量管理條例》（以下簡稱“《質(zhì)量管理條例》”），建筑工程實行質(zhì)量保修制度，保修期“自竣工驗收合格之日起計算”。[5] 《質(zhì)量管理條例》第四十條對各類建設工程規(guī)定了最低保修期限，如基礎設施工程、房屋建筑的地基基礎工程和主體結(jié)構(gòu)工程的最低保修期限為設計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻面的防滲漏工程的最低保修期限為5年等。司法實踐中，《質(zhì)量管理條例》第四十條最低保修期限的規(guī)定通常被認為屬于效力性強制性規(guī)范。如在《浙江省高級人民法院民事審判第一庭關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》以及《北京市高級人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》中皆規(guī)定，合同約定的保修期若低于法定最低保修期限，則該約定無效。[6]
缺陷責任期和保修期主要具有以下四點區(qū)別：
1、 法律依據(jù)方面的區(qū)別
缺陷責任期主要由《保證金管理辦法》規(guī)定；保修期主要規(guī)定于《建筑法》及《質(zhì)量管理條例》。
2、期限方面的區(qū)別
缺陷責任期最長不超過2年；各類工程的保修期則主要根據(jù)《質(zhì)量管理條例》第四十條最低保修期限的規(guī)定確定。
3、與質(zhì)量保證金的關(guān)系方面存在區(qū)別
質(zhì)量保證金是發(fā)包人從應付工程款中預留的，用于保證承包人在缺陷責任期內(nèi)履行維修義務、承擔鑒定及維修費用。因此，缺陷責任期同樣也是發(fā)包人預留質(zhì)量保證金的期限，其與質(zhì)量保證金在概念上具有天然的互相依附性。保修期則與質(zhì)量保證金并無必然關(guān)聯(lián)，質(zhì)量保修金預留與否、返還情況如何，皆不影響承包人在保修期內(nèi)承擔保修責任。這點在《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解（二）征求意見稿》第十三條中亦有體現(xiàn)，該條規(guī)定：“發(fā)包人返還質(zhì)量保證（保修）金后，不影響承包人依照合同約定或法律規(guī)定履行工程保修義務。”
4、期限屆滿后的后果不同
缺陷責任期屆滿，承包人的瑕疵擔保責任終止，有權(quán)主張返還質(zhì)量保證金。保修期屆滿，承包人對于相關(guān)工程的保修責任終止，不再負有維修義務。
從上述缺陷責任期和保修期之間的區(qū)別可以看出，缺陷責任期對應的是承包人的瑕疵擔保責任，保修期對應的是承包人的保修責任，雖然瑕疵擔保責任和保修責任都包括了承包人的維修義務，但瑕疵擔保責任還意味著發(fā)包人具有拒付或扣減工程款（即預留的質(zhì)量保證金）方面的抗辯權(quán)。
由于缺陷責任期和保修期皆起始于竣工驗收合格日，故兩者通常會出現(xiàn)重合現(xiàn)象。在重合期間出現(xiàn)的施工質(zhì)量問題，既適用缺陷責任期的相關(guān)規(guī)則（承包人的瑕疵擔保責任）又同時適用保修期的相關(guān)規(guī)則（承包人的保修責任）。一旦缺陷責任期屆滿，重合現(xiàn)象即終止，對于仍處于保修期內(nèi)的工程而言，承包人僅負有保修責任。
(三) 合理使用期限及保修期內(nèi)的施工質(zhì)量缺陷侵權(quán)損害賠償責任
《合同法》第二百八十二條規(guī)定，“因承包人的原因致使建設工程在合理使用期限內(nèi)造成人身和財產(chǎn)損害的，承包人應當承擔損害賠償責任”。此處的“合理使用期限”一般規(guī)定于《民用建筑設計通則》等標準內(nèi)。
另外，根據(jù)《質(zhì)量管理條例》第四十一條的規(guī)定，建設工程在保修范圍和保修期限內(nèi)發(fā)生質(zhì)量問題的，承包人要對造成的損失承擔賠償責任。[7]
綜合上述兩條，在工程的合理使用期限及保修期內(nèi)（兩者同樣存在重合現(xiàn)象），因施工質(zhì)量缺陷造成的人身及財產(chǎn)損害，承包人須承擔侵權(quán)損害賠償責任。
(四) 小結(jié)（各階段承包人施工質(zhì)量民事責任圖解）
我們用以下示意圖對各階段承包人的施工質(zhì)量民事責任進行簡單小結(jié)：
二、主張瑕疵擔保責任、保修責任及侵權(quán)損害賠償責任時須注意的問題
筆者曾代理一起發(fā)包人被承包人追索工程結(jié)算款的案件，發(fā)包人在訴訟中提出的拒付工程結(jié)算款的抗辯理由是，承包人已明確拒絕履行相關(guān)保修義務，發(fā)包人已委托第三方維修，維修費用正在持續(xù)發(fā)生。發(fā)包人的這一抗辯是否能夠獲得法院認可呢？這個問題其實可以進一步細分為兩個層面的問題：第一層面，竣工驗收后，承包人拒絕履行維修義務，發(fā)包人是否有權(quán)拒付工程結(jié)算款？第二層面，承包人拒絕履行維修義務時，發(fā)包人委托第三方維修產(chǎn)生的費用，是否可以主張在應付工程款中抵銷？
(一) 工程竣工驗收后，承包人拒絕履行維修義務，發(fā)包人是否有權(quán)拒付工程結(jié)算款？
如前文所述，缺陷責任期內(nèi)的瑕疵擔保責任，對應的是發(fā)包人有權(quán)拒付或扣減質(zhì)量保證金。工程結(jié)算款一般以工程竣工驗收合格等約定事項為其支付條件，在工程尚未通過竣工驗收時，發(fā)包人有權(quán)以工程尚未通過竣工驗收為由拒付工程結(jié)算款，一旦工程竣工驗收合格且不存在合同約定的其他拒付理由，發(fā)包人就應當依約支付，而不得以承包人在保修義務方面的違約提出抗辯。進一步而言，承包人有關(guān)缺陷責任期內(nèi)的施工質(zhì)量民事責任，其內(nèi)容并不包括無法獲得工程結(jié)算款這一不利后果。
因此，上述案例中，發(fā)包人在竣工驗收合格的情況下以承包人不履行缺陷責任期內(nèi)的維修義務為由拒付工程結(jié)算款，發(fā)包人的該項抗辯理由難以獲得法院支持。
(二) 工程竣工驗收后，承包人拒絕履行維修義務時，發(fā)包人委托第三方維修產(chǎn)生的費用，是否可以主張在應付工程款中抵銷？
關(guān)于這個問題，筆者認為，發(fā)包人的該等抵銷主張，必須按照嚴格的程序進行，并且存在一定的法律風險。
《合同法》第九十九條規(guī)定，“當事人互負到期債務，該債務的標的物種類、品質(zhì)相同的，任何一方可以將自己的債務與對方的債務抵銷，但依照法律規(guī)定或者按照合同性質(zhì)不得抵銷的除外。當事人主張抵銷的，應當通知對方。通知自到達對方時生效。抵銷不得附條件或者附期限。”
據(jù)此，發(fā)包人若要主張上述抵銷，必須是其應付工程款的債務與承包人應付維修費的債務都切實存在且均已到期。實務中，這要求發(fā)包人嚴格按照合同約定的程序或合理程序，作出一系列合法有效的通知，使得實際發(fā)生的第三方維修費用在法律層面上轉(zhuǎn)化成承包人的到期債務。發(fā)包人作出的通知應當能夠證明以下三個層面的事實：
第一個層面，發(fā)包人已經(jīng)依約通知承包人履行維修義務；
第二個層面，在承包人拒絕或逾期履行維修義務的情況下，發(fā)包人委托第三方維修，并將委托第三方維修的情況告知了承包人；
第三個層面，第三方維修費用實際產(chǎn)生后，發(fā)包人通知承包人在限定期限內(nèi)支付該等第三方維修費，且承包人到期后未支付。
只有當上述三個層面的事實能被證明的情況下，發(fā)包人才有可能主張承包人對自己負有關(guān)于第三方維修費的到期債務。并且，就債務互抵事宜，發(fā)包人還必須再次向承包人發(fā)送債務抵銷通知。但是，即便如此，若承包人對于該等債務提出異議，法院亦須對費用的合理性和適當性進行考量。
前述案例中，發(fā)包人確實履行了保修通知程序，也在承包人不履行保修義務時告知承包人委托第三方維修，但是，發(fā)包人并沒有就第三方維修產(chǎn)生的費用再次通知承包人支付（事實上由于維修費用持續(xù)發(fā)生，可能發(fā)包人打算待該等費用發(fā)生完畢后再通知，但這樣一來就難以認定承包人負有到期債務了），更沒有發(fā)送債務抵銷通知。因此，發(fā)包人在該案中亦難以主張債務互抵，只得就委托第三方維修產(chǎn)生的費用提起反訴。兩者的區(qū)別在于：若債務互抵成功，則發(fā)包人無需承擔逾期付款違約責任；若無法債務互抵、提起反訴，則即便反訴獲勝，發(fā)包人仍需承擔本訴部分的逾期付款違約責任。
(三) 嚴格、細致地履行通知程序系發(fā)包人在訴訟中向承包人主張賠償責任的重要保障。
對于發(fā)包人因承包人拒絕履行維修義務而產(chǎn)生的第三方維修費，發(fā)包人有權(quán)要求承包人支付。在司法實踐中，發(fā)包人需要對其提出的賠償項目進行舉證，而法院亦要對發(fā)包人證據(jù)的真實性、關(guān)聯(lián)性進行判斷。發(fā)包人的證據(jù)必須達到以下三項最基本的證明目的：
1、發(fā)包人依約送達了保修通知；
2、承包人拒絕或延誤履行維修義務，因此發(fā)包人委托第三方進行維修；
3、第三方維修產(chǎn)生了相關(guān)維修費用。
為達到上述第1項證明目的，發(fā)包人需要提供其已經(jīng)發(fā)送的保修通知以及該保修通知已經(jīng)送達至承包人的憑證。實踐中，發(fā)包人或其委托的物業(yè)公司往往并不注重證據(jù)的保留，通過口頭方式通知承包人維修，或雖然通過書面方式，但存在送達地址與約定不符、未留存送達憑證等諸多問題。這就給訴訟中主張權(quán)利造成麻煩。
關(guān)于上述第2項、第3項證明目的，發(fā)包人提供的證據(jù)往往存在關(guān)聯(lián)性缺陷。詳言之，發(fā)包人的證據(jù)要證明兩個關(guān)聯(lián)性：首先，其要證明承包人的違約行為與發(fā)包人委托第三方維修之間存在關(guān)聯(lián)性；其次，其要證明承包人的違約與第三方維修費用之間存在關(guān)聯(lián)性。那么這樣的關(guān)聯(lián)性究竟應該如何證明？事實上，只有明確具體的質(zhì)量問題和維修項目才能達到證明關(guān)聯(lián)性的目的。如果發(fā)包人的保修通知書、發(fā)包人與第三方簽署的維修合同中都列明了質(zhì)量問題、維修項目，且保修通知書和第三方維修合同中的質(zhì)量問題、維修項目能夠一一對應，則關(guān)聯(lián)性應當能夠被認定。
實踐中，面對復雜的質(zhì)量問題，發(fā)包人發(fā)給承包人的保修通知書往往十分籠統(tǒng)、不附清單或明細。在承包人拒絕或怠于履行維修義務時，發(fā)包人委托第三方維修，無論第三方維修工作是否明確約定或有證據(jù)證明，法院也很難判斷第三方維修的內(nèi)容與承包人拒絕維修的內(nèi)容的關(guān)聯(lián)性。
因此，為了在訴訟中便于主張權(quán)利，權(quán)利人應嚴格、細致地履行通知程序。
首先，發(fā)包人的保修通知書的內(nèi)容應當明確、具體，對于質(zhì)量問題出現(xiàn)的部位、具體情況等應當進行必要的描述，在質(zhì)量問題數(shù)量眾多的情況下應當附明細。
其次，發(fā)包人委托第三方維修的合同等文件亦應當對維修工作和范圍進行明確，以便法院認定第三方維修內(nèi)容與承包人拒絕維修的內(nèi)容是一致的。并且，發(fā)包人應向承包人發(fā)送“第三方維修告知書”，將委托第三方維修之事宜告知承包人。
第三，如果存在工程質(zhì)量瑕疵導致的財物損害（如滲漏水導致內(nèi)裝飾損害、第三方維修施工不可避免的對于相關(guān)財物的破壞和恢復），權(quán)利人亦應當明確告知承包人，留存相關(guān)證據(jù)以便日后追索。
最后，權(quán)利人應當及時通知承包方支付第三方維修費用、損害賠償費用。
總體而言，發(fā)包人必須勤勉、及時、細致地履行相關(guān)通知程序，該等通知系日后法院判斷相關(guān)損失是否具有客觀真實性及關(guān)聯(lián)性的重要依據(jù)，是發(fā)包人在訴訟中向承包人主張民事責任的重要保障。
[1] 參見張新寶著《<中華人民共和國民法總則>釋義》，中國人民大學出版社2017年3月出版，第八章民事責任部分
[2] 《中華人民共和國合同法》第二百八十一條：因施工人的原因致使建設工程質(zhì)量不符合約定的，發(fā)包人有權(quán)要求施工人在合理期限內(nèi)無償修理或者返工、改建。經(jīng)過修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人應當承擔違約責任。
[3] 《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）第二部分通用合同條款，“1.1.4.4 缺陷責任期：是指承包人按照合同約定承擔缺陷修復義務，且發(fā)包人預留質(zhì)量保證金的期限，自工程實際竣工日期起計算。”
[4] 《建設工程質(zhì)量保證金管理辦法》第八條：缺陷責任期從工程通過竣工驗收之日起計。由于承包人原因?qū)е鹿こ虩o法按規(guī)定期限進行竣工驗收的，缺陷責任期從實際通過竣工驗收之日起計。由于發(fā)包人原因?qū)е鹿こ虩o法按規(guī)定期限進行竣工驗收的，在承包人提交竣工驗收報告90天后，工程自動進入缺陷責任期。第二條第三款：缺陷責任期一般為1年，最長不超過2年，由發(fā)、承包雙方在合同中約定。
[5] 《中華人民共和國建筑法》第六十二條第一款：建筑工程實行質(zhì)量保修制度。《建設工程質(zhì)量管理條例》第四十條第三款：建設工程的保修期，自竣工驗收合格之日起計算。
[6] 《浙江省高級人民法院民事審判第一庭關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》：“建設工程施工合同中約定的正常使用條件下工程的保修期限低于國家和省規(guī)定的最低期限的，該約定應認定無效。” 《北京市高級人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》：“建設工程施工合同中約定正常使用條件下工程的保修期限低于法律、行政法規(guī)規(guī)定的最低期限的，該約定無效。”
[7] 《建設工程質(zhì)量管理條例》第四十一條：“建設工程在保修范圍和保修期限內(nèi)發(fā)生質(zhì)量問題的，施工單位應當履行保修義務，并對造成的損失承擔賠償責任。”
