律師視角下的二手飛機交易實務（一）—二手飛機交易流程
作者：朱政 高珩 羅驍 2022-01-18民航法律事務是一門交叉學科，專門、綜合又深刻。相較于著重筆墨探討復雜的商業(yè)邏輯，或專注剖析某一細節(jié)問題，我們希望從律師的視角，以二手飛機交易流程為出發(fā)點，逐步剖析解二手飛機交易實務中的法律問題。
作為系列文章的開篇，本篇將從買方視角出發(fā)，討論二手飛機交易流程匯中我們認為不容忽視的關鍵問題。
行業(yè)現(xiàn)狀 新冠疫情沖擊航空運輸業(yè) 為應對新冠疫情，諸多國家相繼出臺政策措施，關閉邊境限制人員流動。人們出行需求驟降至2001以來的最低水平，自2019年底新冠疫情暴發(fā)以來，國際航空運輸業(yè)遭受了史無前例的沖擊。 客運嚴重受挫，貨運需求增長 疫情暴發(fā)嚴重限制了人員的自由流動。據(jù)統(tǒng)計，2020年歐洲航空公司的客座量減少了58%，同時，疫情的持續(xù)、世界經(jīng)濟的疲軟以及高企的航空燃油價格，預計將使得2021年度的旅客數(shù)量較2019年減少約59%。 但值得注意到是，在客運業(yè)務受到重創(chuàng)的同時，航空貨運仍保持在相當?shù)乃健膰鴥?nèi)來看，多家航空公司的貨運業(yè)務有較為明顯的增長。公開數(shù)據(jù)顯示，南航2020年的貨運及郵運收入約為2019年的1.7倍，東航2020年的貨運服務收入較2019年增長了約43%。此外，許多先前主要從事客運業(yè)務的航空公司在疫情暴發(fā)后，通過臨時性“客改貨”的方式（即，不對飛機進行全面改裝，而是采用拆除座椅在客艙地板裝載貨物的方式），將閑置的客運運力用于載物，例如中國國航實施的“客機貨班”經(jīng)營模式。 “關于臨時性客改貨”，民航局對臨時性“客改貨”的態(tài)度上曾發(fā)生過反復。從一開始的鼓勵，到2021年11月底嚴格限制用于非疫情防控物資“客改貨”，隨后又于12月份修訂并重新發(fā)布《客艙裝載貨物運輸（第二版）》重新允許客艙裝載貨物。我們認為，疫情新常態(tài)下，客改貨趨勢無法逆轉，監(jiān)管規(guī)定及相關標準將逐步明確，因此，我們建議密切關注局方的態(tài)度以及后續(xù)文件的發(fā)布。 疫情下的二手飛機交易 客運需求的驟減給飛機交易帶來了極大的負面影響。但需要注意的是，二手飛機交易的數(shù)量和占比有上升表現(xiàn)。根據(jù)Cirium的統(tǒng)計，2020年1至9月，二手飛機售后回租數(shù)量是2019年的2倍多。 我們認為，在疫情新常態(tài)格局下，二手飛機交易趨勢向好。一方面，二手飛機因其價格優(yōu)勢（尤其是疫情對市場價格的負面影響）、“現(xiàn)貨交易”的及時性以及疫情暴發(fā)后大幅增長的貨運需求，使得經(jīng)濟狀況較好的航空公司更希望擴充貨運機隊、增加運力，另一方面，持有大量客機資產(chǎn)的航空公司受疫情影響客運業(yè)務嚴重受挫，有調(diào)整機隊水平減少閑置資產(chǎn)控制運維成本的現(xiàn)實需求。 二手飛機的定義 根據(jù)《民用航空器及其相關產(chǎn)品適航審定程序》等民航法規(guī)的規(guī)定，滿足下列條件之一的，即為“使用過航空器”（注：有時也稱為“使用過的航空器”）： 1.航空器的所有權曾經(jīng)被除制造廠或專門的租機公司之外的第三方所持有； 2.航空器曾被私人擁有、出租或安排過短暫使用； 3.曾經(jīng)專門用作培訓駕駛員或參與空中出租業(yè)務； 4.航空器所有權雖然一直被制造廠或專門的租機公司所持有，但未按規(guī)定的維護方案進行相應的維護，或累計使用超過100飛行小時或1日歷年（以先到為準）。 二手飛機交易流程 疫情新常態(tài)下的貨運增長需求，一定程度上促成了二手飛機交易市場的發(fā)展，作為律師，我們希望通過明確有序的交易流程，協(xié)助客戶推進交易、合理控制風險，把握當下的商業(yè)機會。 流程概覽 二手飛機交易項目的流程主要包括：籌備、LOI（談判、簽署、執(zhí)行）、購機合同（談判、簽署執(zhí)行）、飛機交付（技術、資產(chǎn)、產(chǎn)權）等重要事件。 交易流程Breakdown 1.籌備工作 對于絕大部分買方來說，購入飛機都不是一件小事，尤其是從制造商外的其他賣方處購入二手飛機。清晰的購機計劃，專業(yè)的項目團隊，可預見的資金計劃，將有助于項目的實施落地。 結合我們的實踐經(jīng)驗，我們認為，籌備階段需要階段的核心問題是購機來源，管轄法域的確定、所涉法域的管理規(guī)定、稅務規(guī)定將對交易是否可以進行構成實質(zhì)影響。 購機計劃 有計劃地行事，將有助于買方在交易開始前到飛機交付完畢后的整個過程掌握一定主動權，而且也是一個有效的成本控制手段。 不論是呈交給公司決策者還是用于工作推進的參考文件，從律師的視角來看，我們認為都應當至少包括如下幾項內(nèi)容： 1.購機目的 - 自用/自營或用于經(jīng)營租賃？ 2.購機要求 – 新飛機還是二手飛機？貨機還是客機？載客/載貨量？發(fā)動機要求？可否改裝？運維成本？ 3.購機來源 – 從境內(nèi)/境外購置 4.項目周期 – 何時需要完成交易？交付時間？ 5.資金安排 – 購機預算？是否需要/如何融資？ 6. 交易結構 - 是否需要設立SPV？稅務籌劃？理想的交付地點？ 組建團隊 項目團隊由買方公司內(nèi)部人員和外部顧問組成，處理項目所涉及政府/局方要求、技術、機務、法律、財務等方方面面事務。 一般，技術、機務、財務人員一般為公司內(nèi)部人員，法律事務方面則主要由外部法律顧問處理，如涉及多個法域，境內(nèi)外律師組成的法律顧問團隊是必不可少的。 資金規(guī)劃 資金安排是購機計劃中非常重要的一部分。自有資金購買與第三方融資等不同的資金來源安排，將直接影響項目的推進方式、成本。有時，融出方的同類業(yè)務經(jīng)驗和增值服務會協(xié)助買方獲得更多的商業(yè)機會、提高推進效率。 大部分時候，在綜合考慮資金沉淀、資金成本、流動性等各方面因素后，即便自有資金可覆蓋項目未來的全部支付預期，很多企業(yè)依然會選擇從第三方融資獲取大部分的項目資金。由于買方內(nèi)部或資金融出機構等各類原因，資金安排也有可能會在項目推進過程中，主要是購機協(xié)議簽署前，發(fā)生變化，律師需要處理好交易文件融資文件、購機協(xié)議中保證金、交易對價存入、支付、退還等資金安排的邏輯關系。 2.LOI 購機意向書（LOI）是二手飛機交易的正式開端，一般會涵蓋交易最核心的商業(yè)條件，也是正式購機合同的根基。 獲取機會 根據(jù)我們的項目經(jīng)驗，大部分買方在正式拿下一架飛機前，很有可能與好幾個賣方接觸。賣方接觸的買方數(shù)量，一般遠遠高于買方接觸的賣方數(shù)量，很多時候，LOI都由賣方提供，賣方通過發(fā)送LOI以達到自我推介、獲取交易機會的目的。 據(jù)我們觀察，很多交易其實都止步于LOI簽署前。 作為買方的律師，無論買方是否開始認真對待某一賣方或對賣方的飛機表露出真實的興趣，我們都建議仔細審閱完善賣方提供的LOI，有些時候，我們還會建議買方使用買方準備的LOI，以便對比不同賣方能夠或不能接受的條件，協(xié)助買方管理層決策。 LOI主要內(nèi)容 LOI中一般包括：交易對價，保證金，交易流程，LOI有效期，保密義務、協(xié)議效力等條款。 需要提示的是，LOI有時也會以保密協(xié)議、資金托管協(xié)議等不同形式出現(xiàn)，但不論是何種形式，我們認為，都有必要在文件中盡量明確前述關鍵事項或其原則，明確各條款是否具有法律約束力，明確交易終止、保證金退還等退出機制，以免引起不必要的誤會和糾紛。 飛機評估 在一些我們承辦的項目中，出于國資監(jiān)管、預算控制、決策合理性等目的，LOI中會明確，買方需要賣方開放的飛機資料范圍以及與評估相關的賣方配合義務，以便第三方機構評估擬購飛機的價值。 預檢/查驗 飛機預檢/查驗，是LOI階段的核心事項，預檢/查驗的范圍是LOI階段雙方談判的重點。 在一些項目中，賣方可以接受在僅簽署一般保密協(xié)議的情況下，向買方開放飛機資料、允許買方進行飛機預檢。但大部分謹慎的賣方，會將預檢安排放在LOI中，在LOI簽署后才向買方開放。 預檢一般由項目團隊的技術人員進行，主要包括資料檢查（三證、飛行數(shù)據(jù)、記錄檢查）和基本的物理檢查兩個方面。預檢的范圍受買賣雙方談判地位的影響很大。 我們一般會建議買方，在LOI談判時盡量爭取將預檢的內(nèi)容和范圍深化、擴大，盡量爭取在LOI有效期內(nèi)對飛機狀況得出可供決策依據(jù)的分析，將正式購機合同中的大量檢查工作提前至LOI的履行周期內(nèi)，以便盡早發(fā)現(xiàn)可能影響交易的實質(zhì)事項和法律風險。 保證金 作為飛機交易的行業(yè)慣例，賣方都會要求買方根據(jù)LOI的約定支付一筆大約相當于交易對價5%-10%的保證金，且僅在買方支付保證金后，方可開放飛機資料安排預檢。 從項目經(jīng)驗來看，國內(nèi)項目中，賣方一般會要求將保證金支付至賣方銀行賬戶，在跨境項目中，常常會安排將保證金交由第三方托管，但與公司并購項目不同的是，第三方托管機構大部分不是銀行，而是賣方的關聯(lián)公司或者購機顧問。 作為買方的律師，我們一般會建議買方內(nèi)部評估可接受的保證金金額，并在LOI中明確保證金的法律性質(zhì)、審核第三方托管機構的資質(zhì)文件、保證金轉為交易對價的機制以及保證金的退還機制等內(nèi)容。 3.購機合同 購機合同是飛機買賣交易中的最為核心的文件，是LOI的全面延伸和細化。 文件結構 購機合同主要由以下幾個部分組成： 1.買賣雙方的陳述保證 2.交易方式、標的 3.出售/購買的先決條件 4.價格和支付 5.交付安排 6.稅費、責任和賠償 在把握協(xié)議完整性的前提下，我們建議買方著重關注“出售/購買的先決條件”的核心-交付條件、支付條款的核心-付款前提條件以及交付程序等核心條款，該些條款將在實質(zhì)上影響交易是否能夠進行。 文件與當下交易的契合度 在二手飛機交易中，英文世界的購機合同仍處于主導地位，國內(nèi)使用的購機合同文本大多來源于英文文本，在語言表述方式和體例結構上，帶有很明顯的英美法系合同特征，例如“As is, where is”所體現(xiàn)的交易原則。 我們認為，項目團隊尤其是項目法律顧問，不僅應當全面掌握擬使用的購機合同，適當引入行業(yè)內(nèi)的通行做法，更應當根據(jù)客戶的最終商業(yè)目的以及實際交易情況，調(diào)整、修改合同，完善交付、驗收、支付機制所對應的適用情形及當前交易中各項術語定義的適用性，制作適合客戶和當前交易的版本。 分工&協(xié)作 買方項目團隊在購機合同的談判過程中，應當緊密合作，既應從專業(yè)分工上各司其職，也應當及時同步信息。良好的內(nèi)部溝通是至關重要的，在承辦項目過程中，我們對此深有體會。 推進交易 買方一般關心的是擬交付飛機能否達到預期（適航性、交付狀態(tài)等），而大部分賣方希望按照“as is, where is”的原則現(xiàn)狀交付，希望對可能與現(xiàn)狀不一致的買方要求都需要設置免責條款或者增加收費。 立場和出發(fā)點的不同，往往會讓交易雙方在很多細節(jié)問題上爭得不可開交，作為買方的法律顧問，除了盡力在法律層面上實現(xiàn)買方的商業(yè)安排，還應適時、適當?shù)嘏c決策層溝通分析，推進交易。 4.交付 交付安排，包括飛機文件、技術、資產(chǎn)以及產(chǎn)權的交付，以及風險轉移時間點的安排，均為購機合同中的關鍵條款，且應制作對應的附件，盡量詳細地列明文件、技術、資產(chǎn)的交付內(nèi)容及標準。 交付階段，買方律師的核心工作，是配合買方順利完成購機合同中的交付程序，并針對其中涉及的權屬、風險轉移、登記注冊等問題，提供更為細致的法律支持。 交付程序 理想狀態(tài)下，購機合同將列明具體的交付程序，以及對應交付步驟所需要的證明文件模板，交付程序一般涉及： 1.賣方完成交付前檢查和維修（如適用） 2.買方完成交付前檢查，飛機三證、飛機數(shù)據(jù)、飛行記錄等飛機資料的檢查，飛機及其他交付資產(chǎn)（如備用發(fā)動機）物理檢查； 3.完成飛機文件的交付工作； 4.產(chǎn)權交付（取得所有政府、局方批準、海關批準） 5.簽署交付完成證明文件（最終接收證明） 6.完成飛機所有權的變更注冊 7.如全部交易對價涉及第三方托管，則在相應的交付步驟完成后，依約向第三方發(fā)送指令，由第三方托管機構根據(jù)放款機制放款。 調(diào)機&改裝 在我們承辦的項目中，有時買方希望將飛機的買賣交易和改裝銜接在一起，不按照“where is”的方式在賣方或飛機當下所在地點進行物理交付，而是根據(jù)調(diào)機、改裝的安排，調(diào)整交付地點。 因此，需要將調(diào)機、改裝等主要內(nèi)容不涵蓋在購機合同下的內(nèi)容，與購機合同的交付地點、時間做統(tǒng)籌考慮。此外，目前飛機改裝廠尤其是客改貨的需求十分旺盛，應當在與賣方談判的過程中，同步與改裝廠接觸并商討確定改裝協(xié)議內(nèi)容，以爭取在交付前檢查完成前簽署改裝協(xié)議。 結語 如前所述，常見的二手飛機交易流程大致包括：1、籌建（標的飛機、資金、人員規(guī)劃）、LOI（對接機源、評估預檢、支付保證金）、購機合同、交付（交付前檢查、產(chǎn)權交付、變更注冊）等幾個關鍵節(jié)點。 合理的交易流程，將有助于交易的完成，同時，通過分階段推進，也有利于決策者在成本、風險可控的階段，及時終止或繼續(xù)推進。但需要提示的是，我們承辦的部分項目，并未完全按照上述流程環(huán)環(huán)推進，我們認為，交易流程與所有法律文件一樣，應當因事為制，以為交易質(zhì)量服務為核心，協(xié)助客戶達成交易目的。
