技術類商業秘密刑事案件的困局與展望
作者：劉民選 2019-05-26作為律師在處理技術類商業秘密刑事案件的過程中，筆者代理過受害人一方，也代理過嫌疑人一方。在代理過程中發現，雙方對于目前的技術類商業秘密刑事案件的辦理都有不滿之處，這種不滿主要體現在對于公安偵查階段。
2019年5月24日，筆者參加了“中國（上海）自由貿易試驗區知識產權協會商業秘密保護理論與實踐難題高峰論壇”，并在會上發表《技術類商業秘密刑事案件的困局與展望》主題演講。在該演講中，筆者試圖通過分析技術類商業秘密刑事案件困局的形成及其背后的原因，找出破局之道。而筆者將演講的主要內容和進一步的思考整理成本文，結合筆者的演講PPT共同分享給大家，期待與同行專家交流精進。
一、技術類商業秘密刑事案件的困局
（一）權利人立案難
首先，對于權利人而言，主要面對的問題是立案難。立案難的原因主要在于舉證難，而舉證難主要表現在權利人難以舉證對方侵犯了權利人的商業秘密。商業秘密亦可被稱為know-how，直譯為中文的話意思是技術訣竅，故其更多地體現為一種技巧或者說是一種方法，體現在產品的形成過程中，而非直接體現在產品上。權利人不能僅僅因為被告人生產的產品與權利人的產品高度雷同就主張被告人侵犯了其商業秘密，正如最高人民法院在“成都佳靈電氣制造有限公司訴成都希望電子研究所、成都希望森蘭變頻器制造有限公司、胡向云、余心祥、鄭友斌、鄧仕方侵犯商業秘密糾紛上訴案”中指出的那樣：“以兩個產品的功能或者功能參數相同推定兩個產品所采用的技術方案也一定相同，顯然是一種缺乏科學依據的做法，相同功能的產品完全可能采用不同的技術方案來實現。”在技術類商業秘密刑事案件具體產品生產的流程及其采取的技術方案往往僅存在于被告人企業的內部，具有高度的隱秘性，權利人無法獲得其生產過程相關的證據。故在立案環節，權利人提供的線索往往被認為無法達到立案的標準，也給外界留下了維權難，或者說中國知識產權保護力度不大，更有甚者說中國不保護知識產權的印象。
（二）犯罪嫌疑人偵查階段的辯護難
而對于犯罪嫌疑人而說，其面對著在偵查階段辯護難的問題。侵犯商業秘密的刑事案件一旦立案，往往會對于企業正常經營的開展造成巨大影響，甚至可能會是一場滅頂之災。一方面，公安機關往往會對于涉嫌侵犯商業秘密的自然人采取刑事強制措施，這些人往往是企業的管理者或者是管理生產和研發的核心技術人員。另一方面，在偵查階段，公安機關為調查嫌疑人所在企業是否侵犯商業秘密時，往往會選擇扣押大量企業的生產資料。另一方面，面對這種局面，犯罪嫌疑人無法通過律師的辯護來為其在偵查階段主張權利。在一般刑事案件中，辯護律師有了解事實、提出意見的權利。但在商業秘密案件中，公安機關負有保密義務，辯護律師幾乎無法在偵查階段了解案情，遑論為當事人主張權利了。
（三）審判與偵查階段事實認定差距大
這種困局同樣為了公安機關、法院等司法機關偵查、審理案件造成了困難，這主要表現為審判與偵查階段事實認定差距大。鑒于技術類商業秘密本身高度復雜，公安機關很難進行辨別。而且不同于民事程序，在刑事程序中公安機關很少會全面聽取犯罪嫌疑人一方的意見，所以更是無法全面了解事實，在案件移送至檢察院之后，往往會造成多次退偵。即使到法院階段，法官還需要借助技術調查官制度以及專家輔助人制度，同時要求第三方鑒定機構派人出庭接受質證，方可實現對事實的查明。基于以上制度和過程的不同，各司法機關對于案件事實的認定其結果可能大相徑庭。這種對于同一案件事實在不同階段的反復確認也是一種對于司法資源的巨大浪費。
二、造成困局的可能原因
（一）商業秘密權利邊界的不確定性
這些問題的根源在于商業秘密本身的特點。商業秘密具有非公開性，這使得其權利的保護范圍與邊界是模糊而不確定的。不同于商標、專利等經過國家行政機關審查、登記的知識產權，商業秘密產生于權利人采取的保密措施，其權利的范圍與邊界來源于權利人的主張，在具體的個案中需要通過辯論和調查等方式來明確其具體的范圍。而且其本身的權利基礎也并不牢固，即便權利人采取了保密措施，相關技術也完全可能因為已經被現有技術所公開，而被認為不構成商業秘密。因此在實踐中，在具體個案中司法機關最后認定商業秘密的保護范圍往往要遠遠小于權利人主張保護的范圍。
（二）犯罪嫌疑人的直接抗辯角度多
即便認定了商業秘密的保護范圍，也認定了犯罪嫌疑人采取的技術方案與權利人的商業秘密具有同一性，也無法認定犯罪嫌疑人侵犯了權利人的商業秘密。這是因為商業秘密不具有排他性，不同于商標、專利等由權利人獨占的權利，商業秘密可以與其他權利共存。故即便犯罪嫌疑人采用了與商業秘密相同的技術，只要該技術有合法來源如其屬于公知技術、是自行研發獲得的技術、是通過反向工程獲得的技術等，如果犯罪嫌疑人的這些抗辯能夠成立，其同樣不構成對于權利人商業秘密的侵犯。
（三）技術類案件本身的復雜性
技術類商業秘密刑事案件其本質上屬于技術類案件，而這類案件本身也有著高度的復雜性。以筆者曾親身經歷的浙江某公司與江西某公司技術秘密侵權刑事案件為例，在該案中，涉及企業間并購與技術入股投資，原被告企業之間隔了三層關系，技術來源更跨越了四層關系。由于案件在投資結構和技術權屬及其是否構成商業秘密等問題上的復雜性，本案在檢察院審查起訴階段，兩次退回公安機關進行補充偵查，最終檢察院仍因為證據不足而作出了不起訴決定。
在技術類案件中，案件的復雜性同樣還體現在案件證據、事實的復雜性上。由于一件工業產品往往由多項技術組成，其中既可能包括權利人主張的商業秘密也包括權利人的專利、公知技術等其他技術，這些技術還可能有著不同的來源，并不一定都歸屬于權利人。即便確認了權利人的權利范圍，如何認定涉案商業秘密在權利人損失中的占比同樣是個難題，需要就權利人的財務數據進行鑒定。如在被列為2016年十大知產案例的汪紫平侵犯商業秘密宣告無罪案中，本案因事實不清，證據不足進行了重審。在重審程序中，公安機關重新委托工信部就涉案技術是否構成商業秘密，以及被告人的技術與權利人的商業秘密是否具有同一性作出了鑒定意見，并根據該鑒定意見仍然認定被告人犯侵犯商業秘密罪，但免予刑事處罰。被告人對該判決不服，再次提出上訴。二審法院認定第二次鑒定中部分技術圖紙標注的來源為案外第三人，且第二次鑒定的檢材與第一次鑒定的差別較大，不能認為第二次鑒定客觀真實反映了被告人的技術信息。而就財務鑒定報告中權利人涉案損失金額的認定問題上，江蘇省高院對其中部分部件的營業利潤等基礎財務數據的客觀真實性存在懷疑，認為產品市場價格評估存在重大疑點。本案歷經四次審判，進行了兩次鑒定，仍然無法明確案件的技術事實及權利人的損失，技術類案件本身的復雜性可見一斑。
三、解決方案的設想
（一）在偵查階段設置聽證程序
根據前述商業秘密刑事案件的特點，尤其是考慮到其在事實問題上的復雜性，筆者認為，解決前述困局的關鍵在于在公安偵查階段設置聽證程序。當然，基于偵查和商業秘密本身保密的需要，這種聽證應當是有限度的，也應當是小規模的。同時，公安機關也可以對聽證設置一些前置條件，如犯罪嫌疑人是否配合等，從而促進涉案各方積極配合，幫助公安機關盡可能明確案件事實。而在聽證中，公安機關、司法鑒定機構、權利人及其律師、犯罪嫌疑人及其辯護律師都應積極參與，尤其應當讓辯護律師就相關案件事實發表其建議，幫助公安及司法鑒定機構明確其調查的重點及方向，從而在偵查階段能夠盡可能地明確案件事實，盡量減少爭議。
如美國刑事訴訟程序中便有著廣泛的刑事審前聽證程序，主要包括提出控告、逮捕、在警察局登記、聆訊、預審、正式起訴、傳訊、被追訴人答辯等。而正如高一飛博士在《美國刑事審前聽證程序公開及對我國的借鑒意義》一文中指出，“我國沒有西方式的審前司法審查程序，主要依靠檢察機關的檢察監督來完成對偵查和自身公訴行為的監督”。我國檢察院在現有司法程序中也確實在通過建立不起訴聽證、羈押必要性審查聽證、刑事申訴聽證和民事申訴聽證等聽證程序，提高訴訟程序的公開性，提高司法監督的效力。而考慮到筆者在前文中論及的商業秘密刑事案件中技術問題的復雜性、案件審理的往復問題，參考美國相關制度，建立符合我國司法制度和商業秘密保護要求的偵查聽證程序有其獨特的意義。
（二）聽證程序的意義與作用
通過設置嚴格聽證程序，其不僅可以起到幫助公安機關及鑒定機構明確偵查、鑒定方向，提高司法效率，其同樣可以保護、促進犯罪嫌疑人和權利人的利益。首先，對于司法鑒定機構而言，通過聽證程序中雙方就相關技術是否構成商業秘密，以及犯罪嫌疑人采取的技術與權利人的商業秘密是否具有同一性等問題展開的對抗，可以幫助司法鑒定機構明確技術事實爭議焦點，從而提高司法鑒定意見的準確性。而對于公安機關而言，經過權利人與被告人在聽證程序的舉證與對抗，可以幫助公安機關明確相關案件中事實爭議的焦點，公安機關可以在這些問題的偵查上投入更多的精力，雙方在聽證過程中主動提供的證據，也減輕了公安機關收集證據的負擔。而對于犯罪嫌疑人而言，其提供初步證據后，可以幫助公安機關縮小偵查范圍，最終也減小了對其正常經營的影響。最后，對于權利人而言，由于設置聽證程序后，公安機關的偵查對犯罪嫌疑人負面影響減小，且聽證程序可以幫助公安機關收集證據，公安機關自然可以也就放寬立案標準，這樣也加強了對于權利人利益的保護，真正做到了不冤枉一個好人，也不放過一個壞人，保護了權利人與被告人雙方的利益。
（三）美好的暢想
最后，目前就知識產權的刑事保護，在審查起訴階段是由上海市人民檢察院第三分院進處理，而在審判階段是由上海知識產權法院管轄，在檢、法兩條戰線上，我們都已經建立起了專業的隊伍，初步實現了上海知識產權保護的專業化。而在偵查階段，我們同樣應該在公安機關中培養一批熟悉相關法律法規、了解技術的專業化隊伍，并根據侵犯商業秘密等知識產權刑事案件的特點，在偵查階段設置包括聽證在內的專門程序，為知識產權提供更全面的保護，將上海真正打造成為保護知識產權的高地，優化上海的營商環境。
