私募基金新規解析之一：《私募投資基金募集行為管理辦法（試行）（征求意見稿）》的核心內容分析
作者：石育斌、任麗莉、李白揚 2015-12-18私募投資基金以“私募”為核心特征，而“私募“的應有含義是私下針對特定人士進行資金募集，為此，這種不對社會大眾直接產生影響的金融產品本應該采取寬松監管的思路與方法。然而，近年來隨著私募投資基金的急速發展，這種監管缺失所衍生的一系列問題卻愈演愈烈，尤其在2015年中國股市跌宕起伏過程中私募證券投資基金所暴露出的諸多缺陷與漏洞，直接促成了中國基金業協會開始加強行業自律和強化行業監管的整體思路。在這種監管態度下，中國基金業協會于2015年12月16日發布了《私募投資基金募集行為管理辦法（試行）（征求意見稿）》（簡稱《辦法》），未來將推出這一針對私募基金募集行為的行業規則。
本文將對這一《辦法》的核心內容進行解析，以明晰未來我國私募基金在募集行為上將需要遵守哪些核心準則，私募基金應該怎樣操作才可以避免在募集這一環節上觸碰到法律紅線。
一、哪些主體可以從事私募基金募集活動？
《辦法》第二條指出：在中國基金業協會辦理私募基金管理人登記的機構，在中國證監會注冊取得基金銷售業務資格且成為中國基金業協會會員的機構（簡稱基金銷售機構）可以從事私募基金的募集活動，其他任何機構和個人不得從事私募基金的募集活動。同時，《辦法》第三條指出：基金業務外包服務機構就其參與私募基金募集業務的環節適用本辦法。本辦法所稱的基金業務外包服務機構包括為私募基金管理人提供募集服務的基金銷售機構，為私募基金募集機構提供支付結算服務、私募基金募集結算資金監督、份額登記等與私募基金募集業務相關服務的機構。
從以上規則內容中，我們可以看到，該《辦法》采取了極為狹小的界定方式限定了可以從事私募基金募集的主體，即只包括三個主體：其一是在中國基金業協會辦理私募基金管理人登記的機構，其二是在中國證監會注冊取得基金銷售業務資格且成為中國基金業協會會員的機構（即，基金銷售機構），其三是除了基金銷售機構之外的基金業務外包服務機構。同時，結合該《辦法》第十二條，我們可知，所謂的“除了基金銷售機構之外的基金業務外包服務機構”，主要是指中國證券登記結算有限責任公司和取得基金銷售業務資格的商業銀行或證券公司。
由此，我們可以明確，以下這些在當前市場中扮演非常重要的私募基金募集主體的機構在該《辦法》正式法律文件生效后，將不可以再進行私募基金的募集行為：沒有在中國基金業協會辦理私募基金管理人登記的基金管理人；沒有在中國證監會注冊并取得基金銷售業務資格的銷售機構；沒有成為中國基金業協會會員的銷售機構；以及，沒有取得基金銷售業務資格的商業銀行或證券公司。
二、私募基金募集從業人員需要資格嗎？
《辦法》第四條指出: 從事私募基金募集業務的人員應當具有基金從業資格。為此，今后具有基金從業資格有可能將成為私募銷售機構人員的必備資格。對此，我們認為，讓基金銷售機構的全部從業人員均具有基金從業資格似乎難以做到，而且未必具有很強的必要性。所以，該《辦法》作為征求意見稿，有可能在獲得社會意見之后，對這一內容進行適當的調整和修改。
三、基金管理人能否通過委托基金銷售機構進行基金募集而避免承擔基金募集的相關責任？
對于上述問題，《辦法》認為：不可以。該《辦法》第六條指出：私募基金管理人不得因委托募集免除其依法應當承擔的責任。同時，該條款還指出：私募基金管理人委托基金銷售機構募集私募基金的，應當按照法律法規的規定履行報告與信息披露義務。此外，該條款還明確指出：私募基金管理人承擔審查投資者適當性的相關責任。
四、如何確定基金銷售機構的權利義務？
《辦法》第八條指出：私募基金管理人委托基金銷售機構募集私募基金的，應當簽訂基金銷售協議作為基金合同的附件，基金銷售協議中應當明確管理人、基金銷售機構的權利義務與責任劃分，并由基金銷售機構負責向投資者說明相關內容。
可見，《基金銷售協議》將成為確定基金銷售機構權利義務的憲法型文件，并且這一文件將作為基金合同的附件，這意味著這是一個必備文件，是私募基金法律文件的一部分。這個規定是非常重要的。這將使得投資者理性認清在投資者、銷售機構、基金管理人三者之間的關系，這對于投資者理性看待銷售機構的推介信息，科學合理進行投資分析，提供了重要的信息支持。
五、拆分基金份額或基金份額收益權，到底是否可行？
目前在私募基金行業內，尤其對于私募基金與互聯網金融相集合的金融產品，拆分基金份額或者基金份額收益權，是在一定范圍內存在的一種突破《私募投資基金監督管理暫行辦法》設定的合規投資者標準的方法。業界對此種方法是否合法的疑問，一直存在。
《辦法》對此問題，明確指出：不可以。該《辦法》第九條指出：任何機構和個人不得為規避合格投資者標準募集以私募基金份額或其收益權為投資標的的產品，或者將私募基金份額或其收益權進行拆分轉讓，變相突破合格投資者標準。同時，該條款還指出：任何機構和個人不得以非法拆分轉讓為目的購買私募基金。
六、對于監管機構的檢查，基金銷售機構以“合格投資者審核資料都已經丟棄了”為由，辯稱自己在基金募集之時已經履行了合格投資者資格的審查義務，這種理由是否行得通？
行不通。《辦法》第十一條指出：募集機構應當妥善保存投資者適當性管理以及其他與私募基金募集業務相關的資料，保存期限自基金清算終止之日起不得少于10年。可見，《辦法》已經將這個理由徹底堵死了。而且，《辦法》設定了一個非常長的保存業務資料的期限，是從基金清算終止之日開始計算的10年，而不是從基金成立之日開始起算。
限于篇幅考慮，我們對于該《辦法》的進一步分析內容，將在下一個文章中進行闡述。
