《慈善組織保值增值投資活動管理暫行辦法》對慈善組織投資活動的影響
作者：陳博、王麗、李孟新 2018-11-08前言：2016年3月，《中華人民共和國慈善法》出臺，其中第五十四條規(guī)定：“慈善組織為實現財產保值、增值進行投資的，應當遵循合法、安全、有效的原則，投資取得的收益應當全部用于慈善目的。慈善組織的重大投資方案應當經決策機構組成人員三分之二以上同意。政府資助的財產和捐贈協議約定不得投資的財產，不得用于投資。慈善組織的負責人和工作人員不得在慈善組織投資的企業(yè)兼職或者領取報酬。前款規(guī)定事項的具體辦法，由國務院民政部門制定。”
以上條文是首次以法律的形式對慈善組織的投資活動進行指導，也是《慈善組織保值增值投資活動管理暫行辦法》（以下簡稱“《暫行辦法》”）的法律依據。2017年12月7日，民政部公布《慈善組織保值增值投資活動管理暫行辦法（征求意見稿）》（以下簡稱“《征求意見稿》”）。2018年11月5日，民政部發(fā)布《暫行辦法》，自2019年1月1日起施行。
《暫行辦法》共20條1650字，較之25條3020字的《征求意見稿》，篇幅減少了45%。正式發(fā)布的《暫行辦法》，刪除了對受托投資管理機構具備的條件、購買理財產品的風險評級等具體內容的規(guī)定。僅是強調“慈善組織開展投資活動應當遵循合法、安全、有效的原則，投資取得的收益應當全部用于慈善目的。”
我們認為，原則性的規(guī)定體現了建設服務型政府的宗旨和理念，明確了慈善組織的投資是金融行為而非慈善行為。在嚴格劃定投資范圍的前提下，強化慈善組織理事會的第一責任，將更多的權利下放給理事會，做到政府監(jiān)管要少而精，通過抓大放小的方式給慈善組織留出足夠的發(fā)展空間。《暫行辦法》的實施會對慈善組織投資活動有以下方面的重大影響。
一、資產管理機構和慈善組織或迎來雙贏局面
《暫行辦法》第四條規(guī)定，“本辦法所稱投資活動，主要包括下列情形：（一）直接購買銀行、信托、證券、基金、期貨、保險資產管理機構、金融資產投資公司等金融機構發(fā)行的資產管理產品；（二）通過發(fā)起設立、并購、參股等方式直接進行股權投資；（三）將財產委托給受金融監(jiān)督管理部門監(jiān)管的機構進行投資。”
解讀：《暫行辦法》明確了慈善組織投資活動的白名單，為慈善組織和資產管理機構迎來雙贏局面。慈善組織通過專業(yè)機構理財，在很多國家已形成了成熟的運作模式，如美國耶魯大學基金會等。一方面，隨著剛性兌付逐漸打破，慈善組織對資產保值的訴求凸顯出專業(yè)資產管理機構的優(yōu)勢；另一方面，資產管理機構引入慈善組織資金也可盤活其委外業(yè)務。
二、投資財產限于非限定性資產和在投資期間暫不需要撥付的限定性資產
《暫行辦法》第五條規(guī)定“慈善組織可以用于投資的財產限于非限定性資產和在投資期間暫不需要撥付的限定性資產。”
解讀：限定性資產是指慈善組織的捐贈者或者有關法律、行政法規(guī)對資產或資產所產生的經濟利益的使用所設置時間或用途上的限制。這些資產不可用于投資。但如果限定性資產資產暫時無需撥付，仍可用于投資。例如某人捐贈5000元，并要求該慈善組織只能在2025年后用于特定目的，則該筆5000元暫可以用于投資。非限定性資產是與限定性資產相對應的概念，就是慈善組織資產中，不受捐贈人等所定條件限制的那部分資產。
三、直接股權投資被限定在特定范圍內
《暫行辦法》第六條，規(guī)定“慈善組織直接進行股權投資的，被投資方的經營范圍應當與慈善組織的宗旨和業(yè)務范圍相關。”
解讀：雖然大存量的慈善組織資金有增值保值需求，但并非可以直接投資于任何項目中。除了被投資方的經營范圍與慈善組織的宗旨和業(yè)務范圍直接相關的情形，慈善組織不得進行其他直接的股權投資。其目的是為了減少了慈善組織通過直接成立營利性企業(yè)進行利益輸送的可能，也防止捐贈財產轉變?yōu)殚L期股權后喪失了流動性，影響慈善活動支出。《暫行辦法》的出臺，與此前未明確限制慈善組織股權投資范圍相比，不可謂是一種限制。
四、規(guī)定慈善組織禁止投資的活動
《暫行辦法》第七條規(guī)定“慈善組織不得進行下列投資活動：（一）直接買賣股票；（二）直接購買商品及金融衍生品類產品；（三）投資人身保險產品；（四）以投資名義向個人、企業(yè)提供借款；（五）不符合國家產業(yè)政策的投資；（六）可能使本組織承擔無限責任的投資；（七）違背本組織宗旨、可能損害信譽的投資；（八）非法集資等國家法律法規(guī)禁止的其他活動。”
解讀：《暫行辦法》明確了慈善組織投資活動的黑名單，2004年出臺的《基金會管理條例》中第二十八條規(guī)定“基金會應當按照合法、安全、有效的原則實現基金的保值、增值。”并未禁止基金會購買股票等有價證券，《暫行辦法》的出臺意味著《基金會管理條例》中允許基金會將資金購買股票等有價證券等條款已經失效。相關慈善組織應當在2019年前盡快將此類資產推出二級市場等投資領域。
五、投資、風控制度等文件由慈善組織自行制定
《暫行辦法》第八條規(guī)定 “慈善組織應當在財務和資產管理制度中規(guī)定以下內容：（一）投資遵循的基本原則；（二）投資決策程序和管理流程；（三）決策機構、執(zhí)行機構、監(jiān)督機構在投資活動中的相關職責；（四）投資負面清單；（五）重大投資的標準；（六）投資風險管控制度；（七）投資活動中止、終止或者退出機制；（八）違規(guī)投資責任追究制度。
解讀：《暫行辦法》并未像《保險資金投資股權暫行辦法》等其他部門規(guī)章直接對重大投資的標準、投資管理機構、被投企業(yè)的具體條件進行規(guī)定，而是在投資范圍被嚴格限定的情況下，將其他投資權利下放給慈善組織，由其根據自身情況在財務和資產管理制度中自行設定，權利大責任也大。
六、關聯方范圍擴大，有利于保護慈善組織權益
《暫行辦法》第十條規(guī)定“慈善組織的發(fā)起人、主要捐贈人、負責人、理事、理事來源單位以及其他與慈善組織之間存在控制、共同控制或者重大影響關系的個人或者組織，當其利益與慈善組織投資行為關聯時，不得利用關聯關系損害慈善組織利益。”
解讀：《慈善法》第十四條規(guī)定，“慈善組織的發(fā)起人、主要捐贈人以及管理人員，不得利用其關聯關系損害慈善組織、受益人的利益和社會公共利益。”《暫行辦法》相對《慈善法》而言，對于關聯方的認定采用了更為寬泛的認定，并用“存在控制、共同控制或者重大影響關系的個人或者組織”來予以兜底。《暫行辦法》中對關聯方的進一步細化規(guī)定，表明民政部更加注重慈善組織的關聯交易行為，防止部分人員通過關聯交易的方式損害慈善組織的利益。
七、明確慈善組織工作人員在被投企業(yè)出任股東代表、董事
《暫行辦法》第十五條規(guī)定“慈善組織的負責人和工作人員不得在慈善組織投資的企業(yè)兼職或者領取報酬，但受慈善組織委托可以作為股東代表、董事或者監(jiān)事參與被投資企業(yè)的股東會、董事會。”
解讀：《慈善法》并未明確慈善組織的負責人和工作人員能否在被投資企業(yè)擔任股東代表、董事，《暫行辦法》的出臺明確了這一規(guī)定，符合投資原理，有利于慈善組織參與被投資企業(yè)的經營管理，從而實現慈善資產的保值、增值。
