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本系列文章將從主播與商品經營者（以下簡稱“商家”）角度對網絡直播帶貨電商促銷中的常見糾紛與風險點予以分析，對其中涉及風險點予以說明并給出相關合規建議。網絡直播帶貨合規要點實務解析分別從主播及商家的角度展開，各分為上下兩篇，商家篇上篇涉及宣傳物料（包裝、標簽）的合規問題（如化妝品標簽規范、食品、預包裝食品標簽規范以及標簽包裝中常見風險點避免）、質量安全保障問題（產品質量安全及責任承擔、食品質量安全等）、直播合同簽訂隱藏風險點識別與避免（包括直播資料、直播內容的約定、直播費用約定、合同解除及違約責任約定），下篇涉及相關代言風險的規避、如何應對市場監管部門監查（涵蓋事前合規免罰、事中市場監管部門檢查應對以及事后救濟方式）。

（承接上文）

直播主播以自己名義對商品、服務作推薦很有可能被認定為代言人，因此受到《廣告法》等諸多法律法規規定的規制。商家應當明晰代言人使用的相關風險。并提前做出采取相應預防及應對措施。

（一）代言人的界定——直播帶貨主播被認定為產品代言人的具體情形分析

《廣告法》對于代言人的界定是指廣告主以外的，在廣告中以自己的名義或者形象對商品、服務作推薦、證明的自然人、法人或者其他組織。

《浙江省工商行政管理局關于廣告監管執法有關問題的指導意見》（三）普通人在廣告中顯示身份且利用其形象為商品、服務作了推薦、證明的，一般應認定為廣告代言人；僅在廣告中扮演特定角色，不表達獨立推薦證明意圖的，一般不認定為是廣告代言人。知名人物的形象在廣告中出現且能夠被消費者識別，一般應認定為廣告代言人。

因此，若直播主播以自己名義對商品、服務作推薦很有可能被認定為代言人。已經明確標注了某某主播“推薦”或者主播在直播中以自己的名義進行推薦則應認定為代言人。

（二）商家注意合規風險

1.需在合同中明確要求使用相關商品或服務

《廣告法》第38條規定，廣告代言人不得為其未使用過的商品或者未接受過的服務作推薦、證明。

在關于上海笑果文化傳媒有限公司涉嫌制作違法廣告案（案號：滬市監奉處〔2021〕262021000283號）中李瑞超（藝名李誕，以下簡稱李誕）因為推薦了女性內衣，廣告中含有：“#我的職場救生衣#，一個讓女性輕松躺贏職場的裝備@Ubras品牌官方，我說沒有我帶不了的貨，你就說信不信吧。”被處罰款20萬元。

一般而言，對于異性專屬的物品代言，一般認定為廣告代言人為其未使用過的商品或者未接受過的服務作推薦、證明。即使該代言人提供購買記錄、或者親屬的使用證明均不被認可。因此，對于主播推薦異性專屬物品而言，建議商家與主播（尤其是知名主播）合同中約定，要求其在直播間另行安排人員進行推薦、直播表述產品內容。同時應當謹慎避免在商品鏈接中使用“××主播推薦”字樣。

2.將禁止使用廣告代言人的產品做直播帶貨

醫療、藥品、醫療器械、保健食品、麻醉藥品、精神藥品、醫療用毒性藥品、放射性藥品等特殊藥品，藥品類易制毒化學品、煙草等不得在直播中作廣告。

酒類商家若需要主播進行直播間帶貨時，需要與主播在合同中約定該主播在直播中不得出現飲酒動作、慫恿飲酒或飲酒有消除緊張和焦慮、增加體力等功效的表述，以避免己方責任。

在上海海王星辰藥房有限公司涉嫌發布違法廣告案（案號：滬監管徐處字（2018）第042018002365號），嘉賓和主持人互動的方式，對處方藥萬艾可的功效、使用辦法、有效率等進行宣傳, 至活動結束時觀看直播活動的人數達155234 人，被處罰款七十萬元。根據《中華人民共和國廣告法》第十五條第二款：前款規定以外的處方藥，只能在國務院衛生行政部門和國務院藥品監督管理部門共同指定的醫學、藥學專業刊物上作廣告。

商家在確定直播帶貨商品類型時應當謹慎，明確知悉各類產品的限制。并非是所有的產品都能夠直播帶貨銷售的，對于醫療、藥品、醫療器械、保健食品等產品，國家明文規定限制廣告宣傳的，不允許利用廣告代言人作推薦、證明的，商家在進行直播帶貨時，應當進行避免。

3.明星作為主播帶貨，避免出現直播間出現十周歲以下知名童星情形

在至初牛奶貿易（上海）有限公司涉嫌利用童星代言發布違法廣告案（案號：滬工商檢處字〔2018〕第320201810009號）中，藝人胡可參與當事人舉辦的品牌網絡直播活動，安吉（中文名為沙俊伯，出生于2011年7月16日，至2018年1月，年齡未滿十周歲）也隨其一起參與了直播活動。安吉系參加過相關綜藝節目、春晚等電視節目的具有一定知名度的小明星，當事人使用安吉的形象和姓名的行為，系利用安吉的公眾影響力為自己銷售的奶粉產品做推薦和證明，符合《中華人民共和國廣告法》第二條第五款關于廣告代言人的規定。當事人在廣告中利用不滿十周歲的未成年人作為廣告代言人，違反了《中華人民共和國廣告法》第三十八條第二款“不得利用不滿十周歲的未成年人作為廣告代言人”的規定，構成利用未滿十周歲的未成年人作為廣告代言人的違法行為。被罰款10萬元。

（一）虛假宣傳執法邏輯發生變化、企業自證難度激增

比較2005年版舊廣告法處罰的原則，執法單位必須對違法者的行為進行證明，如果不能證明其違法，那么就不能處罰，但是新的廣告法則是徹底否定了這個舉證原則。根據2018年廣告法第四條規定，如果廣告主不能證明自己不存在違法行為，那么就要接受高額的行政處罰，而且行政部門無需為了證明違法做更多的執法調查。從目前的行政處罰數據分析來看，這個執法邏輯都是正確的，從司法實踐上看，也得到司法部門支持。

商家提供證據被市場監督管理局認可往往需要滿足如下條件：第一，要有明確的出處，證明的出處必須是權威部門的認定結果，這個權威部門并非任何第三方機構都可以來做證明，也必須具體國家權威屬性。第二，數據必須真實。援引的數據符合客觀性，不能杜撰。根據《廣告法》第十一條規定：“廣告使用數據、統計資料、調查結果、文摘、引用語等引證內容的，應當真實、準確，并表明出處。” 引證內容有適用范圍和有效期限的，應當明確表示。在實踐中具體認定是否屬于“絕對化用語”仍更多取決于市場監管部門裁量。

從商家角度而言，務必提前準備充分相應的證據，如較為權威的第三方公司出具的銷量、銷售額、市場占有率；并在宣傳時要求主播對用詞的時間、空間加以限制。

（二）事前合規免罰——替代詞+證據準備做到合規免責

根據《市場監督管理行政處罰程序暫行規定》第五十四條“市場監督管理部門負責人經對案件調查終結報告、審核意見、當事人陳述和申辯意見或者聽證報告等進行審查，根據不同情況，分別作出以下決定：……（三）違法事實不能成立的，不得給予行政處罰；”因此，對于商家而言，應當盡量落實產品質量、外包裝標簽標識、直播帶貨宣傳各個合規要點。建立企業自查制度、風險預警、應急預案，落實企業合規。

具體而言，可以從執法邏輯倒推合規路徑，根據市場監管合規圖譜，對企業銷售過程中風險項目做到提前預警預防，合規證據、規章制度、培訓記錄、緊急處理預案進行留痕。

表：市場監管合規圖譜

以商家直播中廣告宣傳核心語為例，需結合歷年同行業處罰案例及違禁詞匯，建立廣告用語風險詞庫，在提供給主播宣傳物料中避免使用上述詞匯。盡可能使用風險較低的替代詞匯進行替代。同時加強合規自檢，提早發現風險點并做出合理預判，把握銷售與合規的平衡帶，做到“銷售可觀，風險可控”。

（三）事中——市場監管部門檢查應對

在案號為寧鼓市監處字（2021）15026號的案件中，易購旗艦店積極主張抗辯，市場監管局認為，當事人在易購旗艦店飛鶴臻稚奶粉商品詳情頁中宣傳“DHA、ARA配比及必需氨基酸比例貼合母乳DHA:ARA比例范圍0.43～0.6DHA:ARA=0.5;母乳中必需氨基酸比例本產品必需氨基酸比例”有事實依據，且產品不是嬰兒配方食品，并不違法。當事人在易購旗艦店飛鶴飛帆奶粉商品詳情頁中宣傳“DHA/ARA+膽堿促進腦發育和提高記憶能力，為寶寶成長提供更多一層保護；核桃油含有豐富的亞麻酸、亞油酸，助力腦部及視網膜發育；葉黃素構成人眼視網膜黃斑區域的主要色素，呵護寶寶眼睛；核苷酸母乳中的5種重要核苷酸，可提高寶寶抵抗力，對維持正常的免疫系統具有重要作用”有事實依據，且核苷酸對更新速度較快的免疫細胞有重要作用，并非增強免疫力功能，故上述宣傳并不違法。當事人在易購旗艦店雅培奶粉商品詳情頁中宣傳“母愛活性營養RRR,有效抵抗DHA氧化，讓效用更好發揮，DHA支持寶寶腦部發育；模擬母乳低聚糖HMO功能加固自護力，有機益生元，天然乳糖奶源，模擬母乳低聚糖HMO功能，幫助腸道中有益菌群的生長，助力腸道微生態”有事實依據，并不違法。

商家在受到市場監管部門檢查或者收到職業打假人威脅時，應當積極應對，借助專業力量，積極尋找證據證明自己合規。積極行使聽證等權利。若企業確實存在違規的情況，則應當積極尋找從輕減輕處罰事由，諸如主動配合調查、及時消除違法行為、違法期間銷售數量少、違法行為持續時間短、廣告/宣傳受眾少、未造成危害后果等[1]。

在行政處罰決定書下達后，商家仍可以采取諸如行政復議、行政訴訟等作為救濟手段。在提起行政復議、行政訴訟時應當重點關注如下幾個方面：

第一，行政機關取證是否規范。如：行政執法機關是否進行買樣？取樣的地點為倉庫？銷售處？亦或者直接從倉庫封存相關產品。若買樣，買樣的件數是否為2件？是否做到留存1件封存。

以食品行業為例，根據《食品安全抽樣檢驗管理辦法》，抽樣人員執行現場抽樣任務時不得少于2人，并向被抽樣食品生產經營者出示抽樣檢驗告知書及有效身份證明文件。由承檢機構執行抽樣任務的，還應當出示任務委托書。案件稽查、事故調查中的食品安全抽樣活動，應當由食品安全行政執法人員進行或者陪同。承擔食品安全抽樣檢驗任務的抽樣單位和相關人員不得提前通知被抽樣食品生產經營者。食品安全監督抽檢中的樣品分為檢驗樣品和復檢備份樣品。現場抽樣的，抽樣人員應當采取有效的防拆封措施，對檢驗樣品和復檢備份樣品分別封樣，并由抽樣人員和被抽樣食品生產經營者簽字或者蓋章確認。抽樣人員應當保存購物票據，并對抽樣場所、貯存環境、樣品信息等通過拍照或者錄像等方式留存證據。

商家可以行政程序違法提起撤銷行政處罰決定，參見《仙游縣龍華日日昌便利店、仙游縣市場監督管理局行政監察(監察)二審行政判決書》，“本院認為，……本案從被上訴人仙游縣市場監管局在法定舉證期限內向法院提供的NO：20180522《莆田市食品安全抽檢監測任務委托書》，認定福建中檢華日食品安全監測有限公司受委托進行抽檢工作的期限為2018年6月4日至2018年12月15日，但案涉抽檢時間是發生在2019年7月10日，已超出其受委托期限，故福建中檢華日食品安全監測有限公司在本案中不具有抽檢權限。綜上，被上訴人對上訴人作出的行政處罰的法律事實依據不足，亦違反法定程序，處罰結果明顯不當，……一、撤銷莆田市涵江區人民法院（2020）閩0303行初47號《行政判決書》；.、二、撤銷被上訴人仙游縣市場監督管理局仙市管處字[2019]390號《行政處罰決定書》。”

第二，商家應當關注行政機關行政處罰證據提交時間點。是否在聽證程序前已經取證結束，亦或者在聽證結束后聽取當事人方抗辯后繼續補充。

在案號為(2011)湛行初享第10號一案中，平頂山市湛河區人民法院行政判決書中明確寫到“本院認為，……聽證結束應當視為行政處罰調查終結，行政機關不能針對通過在聽證程序中當事人提出的陳述和申辯意見而發現的證據不充分進行補充調查。行政處罰案件聽證制度的立法本意是，在行政機關作出較大的行政處罰決定之前，通過召開聽證會的形式，充分聽取當事人的陳述和申辯意見，并認真進行復核。對于當事人提出的陳述和申辯意見成立的，行政機關應當予以采納。如果允許行政機關運用聽證程序來發現和完善自己的不足，進而為將要作出的行政處罰決定提供支持，就完全違背了行政處罰案件聽證制度的立法本意，也不符合《行政處罰法》的立法目的;行政處罰程序的聽證不同于行政許可程序的聽證，行政處罰程序的聽證是依申請而非依職權，在行政處罰程序中，當事人沒有要求舉行聽證，行政機關不能主動舉行聽證。這就決定了行政處罰的聽證不是調查程序，而是在調查終結后處罰決定作出之前的聽取意見程序;本案在聽證程序后調取的證據只是進一步證明了當事人的違法行為，并不對案件的事實認定發生本質上的變化因而沒有補充調查的必要性。補充調查取得的新證據不能通過再次舉行聽證會進行舉證和質證，從而成為認定事實的依據。綜上所述，被告平頂山市工商行政管理局湛河分局在聽證結束后，認為證據有瑕疵重新調取材料后又通知原告進行聽證的行為沒有相應的法律依據，本院不予支持。”

第三，市場監管執法機關是否存在一事二罰的問題。《中華人民共和國行政處罰法》第二十九條規定，對當事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰。同一個違法行為違反多個法律規范應當給予罰款處罰的，按照罰款數額高的規定處罰。依此規定，一事不再罰可界定為：行政主體對當事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上同類（罰款）的行政處罰。即行為人一個行為無論是違反一規范，還是數個規范，受一個行政主體管轄，還是數個行政主體管轄，可以給予兩次以上的行政處罰，但如果是罰款，則罰款只能一次，另一次處罰可以是吊銷營業執照或其他許可證，也可以是責令停產停業，還可以是沒收等，只是不能再罰款。

第四，關注行政機關文書制作問題。在案號為（2020）陜7102行初1710號判決書中，因陜某市某區文物（罰）字〔2017〕第0301號行政處罰決定書未具體指出所需改正違法行為，文號存在瑕疵，決定撤銷陜某市某區文物（罰）字〔2017〕第0301號行政處罰決定書。0301為日期編號，明顯不為統一編號。法院最終判決“一、撤銷某市某區文化體育廣播電視局于2018年12月23日作出的陜某市某區文物（罰）字〔2018〕第1120號《行政處罰決定書》”