《刑法修正案（十一）》新增“控股股東、實際控制人違規披露、不披露重要信息罪”的法律分析
作者：秦政 胡波 2021-01-04一、《刑法修正案（十一）》關于違規披露、不披露重要信息罪的相關修改
2020年12月26日，全國人大常委會公布了《中華人民共和國刑法修正案（十一）》，將于2021年3月1日正式實施。《刑法修正案（十一）》第八條對違規披露、不披露重要信息罪的相關規定進行了修改，修改前后的對比如下： 由此可見，《刑法修正案（十一）》對于違規披露、不披露重要信息罪的修改主要集中在以下三個方面： 1.確立控股股東、實際控制人的刑事責任 該罪原規定的犯罪主體為依法負有信息披露義務的公司、企業的直接負責的主管人員和其他直接責任人員，而《刑法修正案（十一）》明確將控股股東、實際控制人組織、指使實施信息披露造假，以及控股股東、實際控制人隱瞞相關事項導致公司披露虛假信息等行為納入刑法規制范圍。 2.量刑檔明顯提升 原違規披露罪的最高刑期僅為3年以下有期徒刑。《刑法修正案（十一）》不但將“嚴重”行為從原來的“3年”提升到“5年以下有期徒刑”，還增加了“情節特別嚴重”的量刑檔，即最高刑期為10年以下有期徒刑。 3.罰金刑由限額罰金制改為無限額罰金制 《刑法修正案（十一）》取消了罰金2萬至20萬的限制范圍。鑒于信息披露行為可能造成投資者巨大損失，新《證券法》第197條對控股股東、實際控制人的組織、指使行為可處以最高1000萬元罰款，對直接負責的主管人員和其他直接責任人員可處以最高500萬元罰款。本罪罰金的標準尚不明確，在新《證券法》的罰款標準基礎上，有待后續司法解釋對本罪罰金標準予以進一步明確。 二、違規披露、不披露重要信息罪的罪名分析 違規披露、不披露重要信息罪來源于2006年《刑法修正案（六）》，是在提供虛假財會報告罪的基礎上修改而來，是一個選擇性罪名，可以根據案件具體情況，選擇認定構成違規披露重要信息罪，或者違規不披露重要信息罪，或者違規披露、不披露重要信息罪。 本罪的客觀方面表現在：實施向股東和社會公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務會計報告，或者對依法應當披露的其他重要信息不按照規定披露，嚴重損害股東或者其他人利益的行為。其中，“虛假的或者隱瞞重要事實的財務會計報告”，是指在財務報告中偽造、虛構并不存在的事實，如捏造某筆大宗交易；或者隱匿、瞞報應該如實反映的重要事實，如隱瞞公司虧損狀況。“依法應當披露的其他重要信息”，是指除財務會計報告以外的其他重要信息，包括：招股說明書、債券募集辦法、上市報告等文件，上市公司中期報告、年度報告、臨時報告及其他信息披露資料；風險管理狀況、董事和高級管理人員變更以及其他重大事項等信息；上市公告書及基金資產凈值、基金份額凈值信息等。 本罪的主觀方面只能由故意構成，過失不構成本罪。 對構成本罪的追訴標準規定于最高檢、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》”第六條：依法負有信息披露義務的公司、企業向股東和社會公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務會計報告，或者對依法應當披露的其他重要信息不按照規定披露，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴： （一）造成股東、債權人或者其他人直接經濟損失數額累計在五十萬元以上的； （二）虛增或者虛減資產達到當期披露的資產總額百分之三十以上的； （三）虛增或者虛減利潤達到當期披露的利潤總額百分之三十以上的； （四）未按照規定披露的重大訴訟、仲裁、擔保、關聯交易或者其他重大事項所涉及的數額或者連續十二個月的累計數額占凈資產百分之五十以上的； （五）致使公司發行的股票、公司債券或者國務院依法認定的其他證券被終止上市交易或者多次被暫停上市交易的； （六）致使不符合發行條件的公司、企業騙取發行核準并且上市交易的； （七）在公司財務會計報告中將虧損披露為盈利，或者將盈利披露為虧損的； （八）多次提供虛假的或者隱瞞重要事實的財務會計報告，或者多次對依法應當披露的其他重要信息不按照規定披露的； （九）其他嚴重損害股東、債權人或者其他人利益，或者有其他嚴重情節的情形。 三、違規披露、不披露重要信息罪的既往司法案例 違規披露、不披露重要信息罪在實踐中案例較少，下面是我們通過檢索中國裁判文書網及其他公開信息得到的幾例相關案件： 1、韓俊良、陶剛違規披露重要信息案 華銳風電科技（集團）股份有限公司（以下簡稱“華銳風電”）是在上海證券交易所上市的公司，依法負有信息披露的義務。被告人韓俊良在擔任華銳風電公司董事長、總裁期間，于2011年指派時任華銳風電公司副總裁兼財務總監的被告人陶剛等公司高級管理人員，通過組織公司財務部、市場部、客戶服務中心、生產管理部等部門虛報數據等方式虛增華銳風電公司2011年的收入及利潤，合計虛增利潤2.58億余元，占華銳風電公司2011年年度報告披露的利潤總額的34.99%。 法院認為，華銳風電作為依法負有信息披露義務的公司向股東和社會公眾提供虛假的財務會計報告，嚴重損害股東或者其他人利益，被告人韓俊良、陶剛分別作為公司直接負責的主管人員和其他直接責任人員，其行為均已構成違規披露重要信息罪，依法應予懲處。鑒于韓俊良、陶剛犯罪的情節輕微及本案犯罪事實系華銳風電公司自查發現并主動上報監管機關，韓俊良、陶剛已繳納中國證券監督管理委員會行政處罰決定書因虛假信息披露行為對其二人所處的罰款，依法可對韓俊良、陶剛從輕處罰，已繳納的罰款折抵本判決所處的罰金。韓俊良雖系偵查機關電話通知到案，但其到案后未如實供述，其行為不構成自首。陶剛在共同犯罪中起次要作用，系從犯，且陶剛經偵查機關電話通知到案后，如實供述自己的罪行，系自首，尤其是陶剛在華銳風電公司被證監會調查后，配合監管部門的風險處置工作，確實起到了穩定公司經營秩序、協調解決債務糾紛的作用，得到了證監會北京監管局的認可，依據刑法關于自首、從犯的規定與罪責刑相適應的原則，可以認為陶剛的犯罪情節輕微不需要判處刑罰。 經北京一中院一審、北京高院二審，認定被告人韓俊良犯違規披露重要信息罪，判處有期徒刑11個月，并處罰金人民幣10萬元；陶剛犯違規披露重要信息罪，免予刑事處罰。此案為北京市首例違規披露重要信息案。 2、于在青違規不披露重要信息案 江蘇瓊花高科技股份有限公司（以下簡稱“江蘇瓊花”），證券代碼為002002，住所地為揚州市廣陵區杭集鎮曙光路，控股股東為江蘇瓊花集團有限公司（以下簡稱“瓊花集團”），實際控制人為被告人于在青。2006年11月至2008年11月間，時任江蘇瓊花法定代表人、董事長的于在青使用江蘇瓊花公章，以江蘇瓊花的名義，為明顯不具有清償能力的控股股東瓊花集團等關聯方提供24筆擔保，擔保金額共計人民幣（以下幣種同）16,035萬元，占江蘇瓊花2008年12月31日經審計的凈資產的101.29%。其中，2007年11月1日至2008年10月31日連續12個月的擔保累計金額為12,005萬元，占江蘇瓊花2008年12月31日經審計的凈資產的75. 83%。江蘇瓊花對上述擔保事項未按規定履行臨時公告披露義務，也未在2006年年報、2007年年報、2008年半年報中進行披露。截至2009年12月31日，瓊花集團、于在青均通過以股抵債或者用減持股票款方式向債權人清償了全部債務，江蘇瓊花的擔保責任已經解除。2009年6月24日，被告人于在青主動到公安機關投案，如實供述了全部犯罪事實。2010年3月18日公安機關對該案立案偵查。 揚州市邗江區人民法院認為，江蘇瓊花對依法應當披露的重要信息不按規定披露，情節嚴重，被告人于在青作為江蘇瓊花的直接主管人員，其行為構成違規不披露重要信息罪。于在青犯罪以后自動投寨，如實供述自己的罪行，屬于自首，依法可以從輕處罰，并可給予一定的考驗期限。公訴機關指控于在青構成違規不披露重要信息罪的事實清楚，證據確實、充分，罪名成立。但指控于在青所犯背信損害上市公司利益罪必須以“致使上市公司利益遭受重大損失”為要件，于在青雖然有向明顯不具有清償能力的關聯企業提供擔保行為，但其違規擔保的風險在公安機關立案前已全部化解，未給江蘇瓊花造成實際損失。因此，其行為不符合背信損害上市公司利益罪的構成特征，公訴機關指控于在青犯背信損害上市公司利益罪不能成立。據此，揚州市邗江區人民法院以被告人于在青犯違規不披露重要信息罪，判處拘役三個月，緩刑六個月，并處罰金人民幣二十萬元。 3、余蒂妮等違規披露、不披露重要信息案 2011年4月，李某甲與被告人余蒂妮等虛構華信泰公司已代付股改業績承諾款384,528,450元的事實，并在臨時報告、半年報中披露。后為掩蓋上述虛假事實，利用1,000萬元循環轉帳，虛構購買37張承兌匯票的事實，并在2011年年報中披露；2012年至2014年期間多次虛構將上述銀行承兌匯票進行貼現、票據置換和支付預估款等交易，根據李某甲提供的相關置換來的虛假銀行承兌匯票進行記帳，制作珠海博元投資股份有限公司的虛假財務報表，致使2012年至2014年半年報、年報不屬實。另外，還違規不披露公司實際控制人還有李某甲以及珠海青禧貿易有限公司也是李某甲控制下的關聯公司等信息。本案基本事實就是相關被告人基于完成股權分置改革方案、實現股票上市流通的目的，虛構財務報表并予以違規披露的犯罪事實,該事實符合違規披露、不披露重要信息罪的主客觀構成要件。 廣東省珠海市人民法院以余蒂妮犯違規披露、不披露重要信息罪，判處其有期徒刑一年七個月，并處罰金人民幣十萬元。對其他責任人員也進行了判決。 4、李俊強自訴山西廣生醫藥包裝股份有限公司犯違規披露、不披露重要信息罪 李俊強于2017年2月14日以被告人山西廣生醫藥包裝有限公司涉嫌犯違規披露、不披露重要信息罪向榆社縣人民法院提起刑事附帶民事自訴。榆社縣人民法院裁定不予受理。李俊強不服，提出上訴。 山西省晉中市人民法院認為，上訴人（原審自訴人）李俊強所提起的訴訟，不符合《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百零四條及《最高人民法院關于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》第一條的規定，原審所做不予受理的裁定符合法律規定。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十九條、第二百二十五條第（一）項之規定，故駁回了李俊強的上訴，維持原裁定。主要理由如下：一、李俊強并未提供其與山西廣某醫藥包裝股份有限公司之間關系的相關證據，不能證明其具有本案被害人的身份；二、其所提供的兩份山西廣某醫藥包裝股份有限公司“資產負債表”均系復印件，證據來源不清，同時也不能證明其財產權利受到侵害的事實；三、山西廣某醫藥包裝股份有限公司并不具備《中華人民共和國刑法》第一百六十一條所規定的違規披露、不披露重要信息罪的犯罪主體的構成要件。 后李俊強以原審法院適用法律錯誤為由向山西省晉中市人民法院提出申訴，山西省晉中市人民法院予以駁回。 結合以上案例可知，違規披露、不披露重要信息罪這一罪名的利用率很低，自《刑法修正案（六）》確立違規披露罪以來，司法實踐反映其一直處于極少適用的狀態。這與證監會處罰信息披露違規案件的數量存在落差，但隨著證監會對康美藥業、獐子島、中毅達等公司信披違規案件相繼作出行政處罰和市場禁入決定后，相關主管人員均被移送公安機關查處。可以預見，該類案件的數量在《刑法修正案（十一）》施行后，可能呈現較大幅度的增長。 四、《刑法修正案（十一）》施行后控股股東、實際控制人構成違規披露、不披露重要信息罪的法律分析 《刑法修正案（十一）》明確了控股股東、實際控制人在本罪中的刑事責任，在原先僅有“直接負責的主管人員和其他直接責任人員”的規定之下，增加作為“控股股東、實際控制人”及其直接負責的主管人員和其他直接責任人員的刑事責任的條款。因此，信息披露義務人的控股股東、實際控制人實施違規披露、不披露重要信息的行為，或者組織、指使實施上述行為的，亦構成違規披露、不披露重要信息罪。 實際上，即使沒有《刑法修正案（十一）》的相關規定，司法實踐中亦已有對信息披露義務人的實際控制人判處相關罪名的案例，如本文第三條案例2中，信息披露義務人江蘇瓊花的實際控制人同時是該公司法定代表人、董事長，故司法機關以其是江蘇瓊花直接負責的主管人員為由，判處其構成違規不披露重要信息罪。但《刑法修正案（十一）》將控股股東、實際控制人可能涉嫌構成該罪的情形進行了擴張，主要有： 1.即使控股股東不屬于信息披露義務人直接負責的主管人員或其他直接責任人員，但若其參與實施違規披露、不披露重要信息的行為，或組織、指使實施上述行為，或隱瞞相關事項導致信息披露失真的，仍然構成該罪。 2.控股股東、實際控制人為單位的，對單位判處罰金，并對控股股東、實際控制人直接負責的主管人員或其他直接責任人員依照該罪進行處罰。 但是，并非只要信息披露義務人構成違規披露、不披露重要信息罪，控股股東、實際控制人就一定會構成共同犯罪。從本罪的主觀方面而言，要求行為人的主觀狀態是故意，即行為人披露信息失真系故意為之，若因過失披露了虛假信息或未披露重要信息，自不構成該罪；另一方面，若控股股東沒有親自實施違規披露、不披露重要信息的行為，也沒有組織、指使實施上述行為，該違規披露、不披露重要信息的行為純屬信息披露義務人單方面的行為，控股股東、實際控制人事先毫不知情，控股股東、實際控制人自然亦不構成該罪。反之，只要控股股東、實際控制人故意實施《刑法修正案（十一）》規定的行為，則應當以違規披露、不披露重要信息罪論處。 值得討論的是，若控股股東、實際控制人對信息披露義務人的信息披露失真行為明知但未直接參與，是否構成“實施”信息披露失真行為進而構成共同犯罪？我們認為，首先應判斷控股股東、實際控制人對信息披露義務人的信息披露行為是否存在相關監管義務，如所披露的信息與控股股東、實際控制人直接相關，一般可認定控股股東、實際控制人應當對該信息披露行為負監管義務；在其他情況下，則須結合具體情況判斷控股股東、實際控制人的監管義務。其次再進一步判斷控股股東、實際控制人對于該信息披露失真行為是否存在《刑法修正案（十一）》規定的“實施或者組織、指使實施，或隱瞞相關相關事項”的行為，如不存在此類行為，理論上也不構成該罪。當然，鑒于《刑法修正案（十一）》尚未正式生效，相關司法解釋等細則亦未頒布，這一問題尚須等待司法實踐及相關司法解釋予以明確。我們認為，控股股東、實際控制人“明知”信息披露失真行為而未采取相關措施的，存在被認定為以不作為方式“間接故意”實施相關行為的可能性，因此我們建議，若控股股東、實際控制人發現信息披露義務人存在信息披露失真行為或即將實施相關行為的，應當立即采取相關措施進行糾正或窮盡相關手段敦促信息披露義務人加以糾正，以避免被認定為共同實施相關犯罪行為。 五、控股股東、實際控制人在信息披露方面的民事、行政責任 上市公司的控股股東、實際控制人依據《刑法修正案（十一）》的規定承擔刑事責任，并不會免除其相關民事、行政責任的承擔；即使控股股東、實際控制人并不對上市公司信息披露失真行為承擔刑事責任，但在相關法律法規、司法解釋有明確規定的情形下，仍不免除其相關民事、行政責任的承擔。這些規定主要是： 1、控股股東、實際控制人發生影響股票交易價格的重大事件，應當披露 《證券法》第八十條規定：“發生可能對上市公司、股票在國務院批準的其他全國性證券交易場所交易的公司的股票交易價格產生較大影響的重大事件，投資者尚未得知時，公司應當立即將有關該重大事件的情況向國務院證券監督管理機構和證券交易場所報送臨時報告，并予公告，說明事件的起因、目前的狀態和可能產生的法律后果。 “前款所稱重大事件包括：…… “（八）持有公司百分之五以上股份的股東或者實際控制人持有股份或者控制公司的情況發生較大變化，公司的實際控制人及其控制的其他企業從事與公司相同或者相似業務的情況發生較大變化；…… “（十一）公司涉嫌犯罪被依法立案調查，公司的控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員涉嫌犯罪被依法采取強制措施；…… “公司的控股股東或者實際控制人對重大事件的發生、進展產生較大影響的，應當及時將其知悉的有關情況書面告知公司，并配合公司履行信息披露義務。” 2、控股股東、實際控制人的公開承諾需披露，不履行時需擔責 《證券法》第八十四條第二款規定：“發行人及其控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員等作出公開承諾的，應當披露。不履行承諾給投資者造成損失的，應當依法承擔賠償責任。” 3、信息披露不合規，控股股東、實際控制人承擔過錯推定的連帶賠償責任 《證券法》第八十五條規定：“信息披露義務人未按照規定披露信息，或者公告的證券發行文件、定期報告、臨時報告及其他信息披露資料存在虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，信息披露義務人應當承擔賠償責任；發行人的控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員和其他直接責任人員以及保薦人、承銷的證券公司及其直接責任人員，應當與發行人承擔連帶賠償責任，但是能夠證明自己沒有過錯的除外。” 最高人民法院《全國法院審理債券糾紛案件座談會紀要》第27條規定：“發行人的控股股東、實際控制人、發行人的董事、監事、高級管理人員或者履行同等職責的人員，對其制作、出具的信息披露文件中存在虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，足以影響投資人對發行人償債能力判斷的，應當與發行人共同對債券持有人、債券投資者的損失承擔連帶賠償責任，但是能夠證明自己沒有過錯的除外。” 4、信息披露違規、重大違法時，控股股東、實際控制人的行政處罰責任 《證券法》第一百九十七條規定：“信息披露義務人未按照本法規定報送有關報告或者履行信息披露義務的，責令改正，給予警告，并處以五十萬元以上五百萬元以下的罰款；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，并處以二十萬元以上二百萬元以下的罰款。發行人的控股股東、實際控制人組織、指使從事上述違法行為，或者隱瞞相關事項導致發生上述情形的，處以五十萬元以上五百萬元以下的罰款；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處以二十萬元以上二百萬元以下的罰款。 “信息披露義務人報送的報告或者披露的信息有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏的，責令改正，給予警告，并處以一百萬元以上一千萬元以下的罰款；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，并處以五十萬元以上五百萬元以下的罰款。發行人的控股股東、實際控制人組織、指使從事上述違法行為，或者隱瞞相關事項導致發生上述情形的，處以一百萬元以上一千萬元以下的罰款；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處以五十萬元以上五百萬元以下的罰款。” 《證券法》的上述規定是全國人大常委會2019年12月28日頒布、2020年3月1日正式生效的，在此之前，控股股東、實際控制人承擔行政處罰責任的情形只有“指使從事信息披露違規行為”一種。例如在康得新信息披露違法案件中，中國證監會對康得新實際控制人鐘玉給予警告，并處以90萬元罰款，其中特別注明其作為直接負責的主管人員罰款30萬元，作為實際控制人指使從事信息披露違法罰款60萬元。而在新《證券法》生效后，不僅控股股東、實際控制人及其直接負責的主管人員和其他直接責任人員的罰款上限大大提高（控股股東、實際控制人最高可罰一千萬元，直接負責的主管人員和其他直接責任人員最高可罰五百萬元），而且將控股股東、實際控制人承擔行政處罰責任的情形擴充到“組織、指使信息披露違法行為，或者隱瞞相關事項導致信息披露違法行為發生的”。《刑法修正案（十一）》的規定，實際上是與《證券法》的修訂一脈相承的。
