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（一）正犯、主犯等概念厘清

1.正犯與共犯

很多人會將正犯與主犯等同化，然而這種等同化處理是錯誤的。正犯是德日刑法中的概念，德日共犯體系即以正犯為中心的二元犯罪參與體系（正犯與共犯區(qū)分制）。正犯即實施了構(gòu)成要件該當(dāng)行為之人，也即“直接實施犯罪之人”，共犯則是通過非構(gòu)成要件該當(dāng)?shù)男袨閷Y(jié)果的產(chǎn)生起一定原因作用之人[2]，德日刑法所稱共犯通常系狹義的共犯，即指教唆犯與幫助犯。基于階層理論基礎(chǔ)，德日刑法的共同犯罪系在構(gòu)成要件符合性與違法性層面探討的問題，至于正犯與共犯（教唆犯與幫助犯）的刑事責(zé)任如何認(rèn)定，系有責(zé)性階段需探討的問題，即正犯與共犯在構(gòu)成要件符合性、違法性層面成立共同犯罪，然后在有責(zé)性層面依據(jù)各自的刑事責(zé)任對其判處刑罰，若無責(zé)任則不構(gòu)成犯罪。故在共同犯罪案件中，辯護(hù)人應(yīng)聚焦于責(zé)任辯護(hù)之中，責(zé)任辯護(hù)極為重要。

2.間接正犯

間接正犯是指為了實施構(gòu)成要件該當(dāng)行為，以利用他人作為“犯罪工具”的方式來實現(xiàn)犯罪構(gòu)成要件者[3]，也即“通過他人實施犯罪之人”。常見間接正犯如利用欠缺責(zé)任能力之人、利用無犯罪故意之人、利用他人合法行為、利用他人過失行為、利用被害人的行為等等。司法實踐中若要運用間接正犯原理需注意兩點：其一，間接正犯與被利用人不是共同犯罪，間接正犯場合不適用共同犯罪的歸責(zé)原則，僅需將間接正犯作為個人犯罪處理；其二，被利用者需是欠缺責(zé)任能力、不負(fù)刑事責(zé)任之人，若被利用者具備責(zé)任能力需追究其刑事責(zé)任，此時“利用者”不是間接正犯，而是教唆犯，其與“被利用者”構(gòu)成共同犯罪，對其二人適用共同犯罪的歸責(zé)原則。基于以上，辯護(hù)人在為“被利用者”進(jìn)行辯護(hù)時，可以運用或創(chuàng)造條件適用間接正犯理論作為“被利用者”的出罪依據(jù)。

3.主犯與從犯

如果說德日刑法共犯論體系是以正犯為中心的，那么我國共犯論體系就是以主犯為中心的。我國現(xiàn)行刑法沒有正犯的概念，而是按照共同犯罪人所起的作用劃分為主犯、從犯、脅從犯、教唆犯四種共犯人類型。而我國刑法中的共犯通常是一種上位概念，即包括主犯、從犯、脅從犯、教唆犯在內(nèi)的所有共犯人，此處需與德日刑法狹義共犯（教唆犯與幫助犯）區(qū)別開來。由于我國刑法是以四要件為基礎(chǔ)，所以認(rèn)定共犯的同時已包含對各共犯人刑事責(zé)任的認(rèn)定，刑法條文也直接對各共犯人的作用及量刑作出規(guī)定，如從犯是起次要或者輔助作用的人，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰。

（二）共犯（教唆犯與幫助犯）的處罰依據(jù)

雖然我國沒有做正犯與共犯的二元區(qū)分，但司法實踐中律師經(jīng)常會運用幫助犯、教唆犯的概念進(jìn)行辯護(hù)。知其然必先知其所以然，要進(jìn)行幫助犯、教唆犯的辯護(hù)，必須先要明白刑法為什么要處罰幫助犯與教唆犯。對于共犯的處罰依據(jù)，德日刑法及我國刑法通說均為因果共犯論，即之所以處罰共犯，就在于其與他人所引起的法益侵害之間具有因果性，也就是說共犯的幫助行為、教唆行為與正犯行為（或者說實行行為）所引起的法益侵害結(jié)果之間具有因果關(guān)系。那么作為辯護(hù)人，如果要為幫助行為、教唆行為做無罪辯護(hù)，所要做的便是切斷因果關(guān)系。

（三）共同犯罪的成立要件

眾所周知，共同犯罪的成立要件有二：共同犯罪故意與共同犯罪行為，司法實踐中犯罪故意與犯罪行為容易認(rèn)定，關(guān)鍵是如何認(rèn)定“共同”。基于此，德日刑法理論有三種不同學(xué)說：其一，完全犯罪共同說。該學(xué)說認(rèn)為共犯是數(shù)人共同犯一罪，所以，共犯者相互之間的罪名必須具有同一性（罪名的從屬性），由于故意內(nèi)容不同罪名就不同，于是要求共犯者存在作為共通的犯罪意志的故意。其二，部分犯罪共同說。該學(xué)說認(rèn)為即使就不同犯罪而言，也可以在兩罪的構(gòu)成要件重合的限度內(nèi)成立共同正犯。其三，行為共同說。該學(xué)說認(rèn)為共犯者相互之間的罪名不必具有同一性（罪名從屬性的否認(rèn)），也不要求共犯人之間存在作為共通的犯罪意思的故意，只要共同實施了符合構(gòu)成要件的行為即成立共同正犯[3]。

我國刑法理論中通說為部分犯罪共同說，然近年來對部分犯罪共同說進(jìn)行批判、持共同行為說之人逐漸增多，共同行為說也成為了極為有力的學(xué)說。筆者對此進(jìn)行了案例檢索，發(fā)現(xiàn)兩說爭議也直接體現(xiàn)在司法裁判之中，作為辯護(hù)人，基于當(dāng)事人利益最大化的立場，無需糾結(jié)哪一種學(xué)說更好，而應(yīng)掌握各學(xué)說的基本論點、依據(jù)、合理性與缺陷，然后選擇對當(dāng)事人有利的觀點并將其轉(zhuǎn)換為辯護(hù)觀點，同時對公訴人指控觀點進(jìn)行辯駁。

（四）共犯的歸責(zé)原則

結(jié)合我國司法實踐，共同犯罪的歸責(zé)原則主要有以下：其一，部分實行全部責(zé)任原則。其指共同犯罪中，只要行為人實施了部分行為，即對共同犯罪造成的危害結(jié)果或危險承擔(dān)全部刑事責(zé)任。其也是共同犯罪與個人犯罪最為核心的區(qū)別，個人犯罪僅需對自己的行為及結(jié)果負(fù)責(zé)，而共同犯罪不僅要為自己還需為其他共犯人的行為及結(jié)果負(fù)責(zé)。其二，區(qū)別對待原則。即在堅持前一原則的前提下，盡量分清主從犯，在具體量刑時對各共犯人實行區(qū)別對待。其三，罪責(zé)自負(fù)原則。即對明顯超出共同犯罪故意的犯罪行為，只應(yīng)由該超出行為的實施人單獨負(fù)責(zé)。

基于上述共犯理論的基本概念與原則，筆者對可能為辯護(hù)人所用的觀點進(jìn)行梳理，總結(jié)為共犯辯護(hù)兩步法：

第一步，共犯分割之辯，也即責(zé)任辯護(hù)，其著力點在于將當(dāng)事人與其他共犯人進(jìn)行分割，分割之后當(dāng)事人與其他共犯人不構(gòu)成共同犯罪，其法律效果為不承擔(dān)刑事責(zé)任（全分割，完全不成立共同犯罪）或僅對自己的行為及危害結(jié)果負(fù)責(zé)（半分割，僅在某一階段成立共同犯罪）。

第二步，從犯認(rèn)定之辯，也即量刑辯護(hù)，其系在承認(rèn)共同犯罪前提之下，對當(dāng)事人所起作用的辯護(hù)，其法律效果為從犯應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰。

（一）共犯分割之辯（責(zé)任辯護(hù)）

1.全分割

全分割，即將當(dāng)事人和其他共犯人完全分割開來，在任何階段均不成立共同犯罪，這種情況下對當(dāng)事人不適用“部分行為全部負(fù)責(zé)”的歸責(zé)原則，當(dāng)事人無需為他人行為及結(jié)果負(fù)責(zé)，此種辯護(hù)方式通常適用于無罪辯護(hù)。共犯分割須緊緊圍繞共犯成立條件，故可以從以下幾方面進(jìn)行辯護(hù)：

其一，當(dāng)事人和其他共犯人無共同犯罪行為，不成立共同犯罪。我國刑法中的犯罪行為主要有實行行為、組織領(lǐng)導(dǎo)行為、教唆行為及幫助行為，由于實施實行行為或組織領(lǐng)導(dǎo)行為的人通常被認(rèn)定為主犯，所以辯護(hù)空間主要集中在幫助犯和教唆犯場合。前文已述幫助犯、教唆犯的處罰依據(jù)系因果共犯論，故共犯切割的焦點即切斷因果關(guān)系，其論證公式：由于當(dāng)事人的行為與他人引起的法益侵害后果之間不具有因果關(guān)系，所以當(dāng)事人不與他人構(gòu)成共犯，無需為他人引起的法益侵害后果承擔(dān)刑事責(zé)任，當(dāng)事人不構(gòu)成某罪。具體到個案需要結(jié)合事實和證據(jù)充分論證為何不具有因果關(guān)系。

其二，當(dāng)事人和其他共犯人之間無共同犯罪故意，不成立共同犯罪。關(guān)于共同犯意的辯護(hù)思路可以從以下展開，首先，由于我國刑法明確規(guī)定二人以上共同故意犯罪的才成立共犯，故我國刑法是不承認(rèn)過失共同犯罪的，所以即便當(dāng)事人與他人共同實施了犯罪行為，如果當(dāng)事人主觀上系過失，也不成立共同犯罪。其次，基于部分犯罪共同說在我國仍處于通說地位，在進(jìn)行共犯分割之辯時可運用部分犯罪共同說甚至完全犯罪共同說的觀點，即由于當(dāng)事人在實施某行為的時候沒有犯A罪的故意，雖然當(dāng)事人與他人的共同行為導(dǎo)致A罪后果出現(xiàn)，他人主觀上也持犯A罪故意，當(dāng)事人不構(gòu)成A罪（但可能因為持犯B罪的故意而涉嫌B罪）。最后，依據(jù)罪責(zé)自負(fù)的歸責(zé)原則，當(dāng)事人對于超出二人共同故意的行為不負(fù)責(zé)，例如當(dāng)事人和他人約定共同入室盜竊，在盜竊過程中他人臨時起意殺死戶主，當(dāng)事人和他人雖然成立盜竊罪的共犯，但當(dāng)事人不構(gòu)成故意殺人罪。

其三，當(dāng)事人系被間接正犯利用的工具，其與間接正犯不構(gòu)成共同犯罪。常見間接正犯情形前文已述，不贅述。

2.半分割

半分割，即當(dāng)事人僅在某一階段和他人構(gòu)成共同犯罪，當(dāng)事人對他人在其他階段（不成立共同犯罪部分）的行為及結(jié)果不承擔(dān)刑事責(zé)任。筆者整理為兩類：

其一，繼承的共犯。內(nèi)涵：他人已經(jīng)實施一部分犯罪實行行為，在實行行為尚未全部終了時，當(dāng)事人以共同犯罪的意思參與實行或提供幫助。效果：如當(dāng)事人在已經(jīng)形成危害結(jié)果之后加入犯罪，則對該危害結(jié)果不必承擔(dān)責(zé)任。辯護(hù)思路：由于當(dāng)事人在某一時間或階段才參與犯罪，故當(dāng)事人對其參與之前的行為及結(jié)果不承擔(dān)刑事責(zé)任，常見的如非吸案件中，若當(dāng)事人2021年才加入某金融公司并從事非吸行為，那么當(dāng)事人只對2021年加入之后的非吸數(shù)額負(fù)責(zé)，2021年之前的非吸數(shù)額不應(yīng)納入當(dāng)事人犯罪數(shù)額之中。

其二，共犯脫離。內(nèi)涵：指在犯罪既遂之前，當(dāng)事人停止其犯罪行為，因此切斷了其與其他共犯行為及其結(jié)果的因果關(guān)系。效果：在其他共犯承擔(dān)既遂（或未遂）責(zé)任的情況下，脫離人僅對其脫離前的行為及結(jié)果負(fù)責(zé)，而不對脫離后的行為及結(jié)果負(fù)責(zé)。辯護(hù)思路：由于當(dāng)事人在某一時間或階段已經(jīng)停止其犯罪行為，且其他共犯人知道當(dāng)事人停止事實，所以當(dāng)事人僅對停止前的行為及結(jié)果負(fù)責(zé)，停止之后其他共犯人的行為與結(jié)果與當(dāng)事人無關(guān)。

（二）從犯認(rèn)定之辯（量刑辯護(hù)）

司法實踐中，案件一旦進(jìn)入審查起訴階段，共犯分割辯護(hù)難度較大，在無法將當(dāng)事人與其他共犯人行為及結(jié)果進(jìn)行分割之時，便要考慮從犯認(rèn)定之辯，我國刑法明確規(guī)定從犯應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰，如果當(dāng)事人能夠認(rèn)定為從犯，便有很大可能減檔量刑。由于我國主犯、從犯系依據(jù)各共犯人的作用進(jìn)行劃分，所以在進(jìn)行從犯之辯時要緊扣當(dāng)事人在全案的作用，具體可以考慮以下因素：

其一，犯意的產(chǎn)生與提起。一般情況下犯意發(fā)起人通常系主犯，如果當(dāng)事人不是犯意發(fā)起人，可以作為論證從犯的依據(jù)之一。

其二，各共犯人的分工。即各共犯人在整個犯罪中負(fù)責(zé)什么、又分別實施了哪些行為，通常情況下，負(fù)責(zé)犯罪核心部分、實施主要犯罪行為的人通常系主犯，如共同故意殺人案件中，持刀殺人的系主犯，遞刀的系從犯。

其三，各共犯人的地位。由于高地位者能夠領(lǐng)導(dǎo)低地位者或?qū)Φ偷匚徽呤┘又匾绊?，低地位者往往處于服從、被支配狀態(tài)，故通常情況下高地位者系主犯，低地位者系從犯，如共同受賄案件中的局長與普通科員。

其四，分贓與獲利。共同犯罪案件中，一般主犯分得的利益較多，且主犯對利益分配享有主導(dǎo)權(quán)，如果當(dāng)事人所分利益較少或沒有分贓或能分多少利益須由其他共犯人決定，也系認(rèn)定從犯的有力依據(jù)。

其五，參與程度與活躍程度。通常情況下主犯的參與程度比從犯的參與程度深，其活躍度、積極度也大于從犯，如果當(dāng)事人參與犯罪時間較短、程度較淺、且活躍度、積極度較低，便有可能認(rèn)定為從犯，如非吸案件中，雖然當(dāng)事人是非吸公司的高管，但其入職僅幾個月，且業(yè)績較少并沒有積極發(fā)展投資人，其也可能被認(rèn)定為從犯。

此外，在分析當(dāng)事人在案件中的作用時，一定要全面運用對比法。單獨說一個人的作用小、地位低是沒有意義的，必須放在整個案件中并與其他共犯人作對比，通過對比法得出當(dāng)事人作用小、地位低的結(jié)論。故在法律意見書、辯護(hù)詞的書寫過程中也要善于運用圖表對比，將當(dāng)事人與其他共犯人的差別可視化。

（一）劉某走私普通貨物案

案情簡介：劉某在日本經(jīng)營某公司，主要經(jīng)營部分商品零售業(yè)務(wù)，該公司與日本郵局簽訂了代收郵件協(xié)議，并在2017年11月取得煙草銷售許可。2017年上半年至2018年4月間，被告人劉某與鄭某（另案處理）共同走私電子煙彈進(jìn)境，被告人季某等人向劉某訂購走私的電子煙彈，具體流程為：鄭某向劉某提供填寫國際郵單的虛假信息，劉某通過微信向客戶銷售煙彈或幫客戶代寄煙彈時，向客戶提供上述虛假信息，并向客戶收取通關(guān)費用，之后將煙彈交付日本郵局郵寄到國內(nèi)。國內(nèi)部分的通關(guān)和派貨事宜由鄭某負(fù)責(zé)，劉某涉嫌偷逃應(yīng)繳稅額900多萬元。

辯護(hù)思路：首先，需要確認(rèn)本案是進(jìn)行共犯分割之辯還是從犯認(rèn)定之辯。本案考慮到以下幾個因素：其一，本案事實和證據(jù)較為清楚，無罪辯護(hù)難度大；其二，本案鄭某并未到案，而其他在案共犯人的作用及責(zé)任小于劉某，起訴書將劉某認(rèn)定為主犯。在這種情況下，共犯分割對劉某并無任何好處，所以不僅不能分割，還應(yīng)將劉某與未到案的鄭某進(jìn)行捆綁，強(qiáng)調(diào)劉某與鄭某構(gòu)成共同犯罪，且相較于鄭某來說，劉某系從犯，應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰。其次，在確定采取從犯辯護(hù)策略后，圍繞劉某在本案中的作用，從各影響因素入手尋找有利觀點，并運用對比法得出劉某是從犯的結(jié)論。初步判斷，本案認(rèn)定劉某為從犯有許多有利條件：其一，本案的犯意發(fā)起人、犯罪模式的構(gòu)造者為鄭某；其二，本案主要犯罪行為承擔(dān)者為鄭某；其三，本案主要獲利者為鄭某和貨主，劉某利潤微薄。

主要辯護(hù)觀點：其一，本案走私煙彈的行為涉及四方主體。第一是貨主，第二是日本郵局代辦，第三是國內(nèi)通關(guān)公司，第四是國內(nèi)中國郵政營業(yè)點。上述四方為走私煙彈的完整環(huán)節(jié)，缺一不可，所以在這個案件中不能孤立地對本案中的貨主、日本郵局代辦進(jìn)行考量，而是將四方主體的刑事責(zé)任納入考量范疇。不能在鄭某未并案處理的情況下，把劉某認(rèn)定為主犯。其二，鄭某是這個商業(yè)模式的總設(shè)計師，總工程師。通關(guān)地點的選擇、國內(nèi)的郵政EMS網(wǎng)點配合、物色日本國內(nèi)郵局代辦配合將煙彈寄出，均系鄭某操作。其三，鄭某系犯意發(fā)起人，鄭某在找劉某做走私煙彈之前，已經(jīng)有其他的郵寄渠道，其犯罪框架已經(jīng)搭建完成，犯罪行為已經(jīng)在實施當(dāng)中，商業(yè)模式已經(jīng)成熟，劉某僅系鄭某在日本國內(nèi)的一個新的代理商，鄭某是主動的，劉某是被動的。其四，在劉某配合鄭某郵寄煙彈過程中，具體的作業(yè)標(biāo)準(zhǔn)是由鄭某提供的。其五，從獲利上講，鄭某收取了每箱100元通關(guān)費，再給廣州郵政工作人員每箱5-10元的好處費。劉某未從通關(guān)費中獲得任何利益，僅僅是獲得國際運費的返點，具體到每一條煙彈的利潤不足2元人民幣，而貨主每賣一條煙彈賺取人民幣20元。另外，從交納關(guān)稅和海關(guān)申報的主體上講，貨主才是真正的稅款交納義務(wù)人和申報主體。相對于本案指控的每條煙應(yīng)繳稅額大概580元而言，貨主才是最大利益獲得者。故在共同故意犯罪中，相對于鄭某而言，劉某處于從事地位，起到的輔助作用。相對于貨主而言，劉某充當(dāng)了貨主與國內(nèi)通關(guān)公司的中介。劉某應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為從犯。

最后法院采納了辯護(hù)人意見，認(rèn)定劉某為從犯，減檔量刑，判處有期徒刑七年。

（二）李某涉嫌非國家工作人員受賄案

案情簡介：2016年A公司員工張某、員工李某、非A公司員工趙某為了B公司能夠成為A公司供應(yīng)商，由張某、李某利用職務(wù)之便提供A公司內(nèi)部信息，順利幫助B公司成為A公司供應(yīng)商。事成之后，B公司向三人在香港成立的空頭公司C公司支付約1000萬元咨詢費及提成費，張某、李某、趙某按照4：3：3進(jìn)行分成，檢察院以非國家工作人員受賄罪將三人起訴至法院。

辯護(hù)思路：本案考慮到以下幾個因素：其一，本案事實清楚、證據(jù)充分，各共犯人均承認(rèn)自己的犯罪事實，本案沒有無罪辯護(hù)的空間；其二，所有共犯人均已到案，不存在其他未到案的共犯人；其三，沒有條件進(jìn)行共犯分割，三人均須對約1000萬元的受賄款負(fù)責(zé)。綜上，本案唯一的出路便是進(jìn)行從犯之辯，即運用對比法得出李某的作用小于張某及趙某的結(jié)論。

主要辯護(hù)觀點：其一，從犯意方面看，李某不是本案的犯意發(fā)起人。首先，李某、趙某均供述張某才系本案犯意發(fā)起人；其次，張某了解B公司的相關(guān)情況知道B公司有成為A公司供應(yīng)商的潛力。其二，從分工方面看，李某僅實施了次要的、幫助性的行為。首先，張某負(fù)責(zé)提供A公司的技術(shù)指導(dǎo)、報價指導(dǎo)等關(guān)鍵信息；其次，趙某負(fù)責(zé)成立C公司與B公司對接，并將張某提供的關(guān)鍵信息告知B公司銷售代表；最后，李某僅負(fù)責(zé)翻譯等輔助性工作，且其僅提供了模板性文件，沒有提供關(guān)鍵內(nèi)部信息。其三，從作用方面看，李某不具有決定性、關(guān)鍵性作用。首先，李某對A公司供應(yīng)商認(rèn)證事項無決定權(quán)和建議權(quán)；其次，李某的職級和職責(zé)沒有權(quán)限獲取A公司技術(shù)指導(dǎo)和報價指導(dǎo)；再次，李某沒有能力促使B公司和C公司合作；最后，本案沒有李某也能完成犯罪行為。其四，從地位方面看，李某不具有領(lǐng)導(dǎo)地位，處于被支配地位。首先，李某的崗位職級低于張某；其次，李某的行業(yè)地位和資源不如趙某。其五，從利潤分配看，李某的分得的利潤低于張某，且李某領(lǐng)取利潤需要張某同意。

最后，檢察官采納了辯護(hù)人的意見，給予李某三年有期徒刑的量刑建議。

綜上所述，基于共犯辯護(hù)兩步法思路，面對共同犯罪案件中，首先要確認(rèn)是否進(jìn)行共犯分割之辯，這需要考慮本案是否有無罪辯護(hù)的可能、是否有分割條件、以及分割之后的法律效果對當(dāng)事人是否更有利。如果確認(rèn)有分割條件且分割效果更有利于當(dāng)事人，便可運用前文所述的分割方法，確立本案辯護(hù)觀點，并結(jié)合本案的事實和證據(jù)，找出能夠支撐辯護(hù)觀點的依據(jù)。若經(jīng)過分析本案沒有分割條件或分割之后的法律效果不利于當(dāng)事人（如上文中的劉某案），那便轉(zhuǎn)而思考采取從犯認(rèn)定之辯。進(jìn)行從犯之辯時，要注意考量本案所有共犯人是否均已到案，如果有未到案的共犯人，且該共犯人的作用和責(zé)任可能大于當(dāng)事人，那便要運用共犯成立相關(guān)原理將該共犯人與當(dāng)事人進(jìn)行捆綁，認(rèn)定二者的共犯關(guān)系，然后考慮常見的從犯認(rèn)定因素并運用對比法得出當(dāng)事人作用小于其他共犯人的結(jié)論，進(jìn)而認(rèn)定當(dāng)事人為從犯。當(dāng)然，本文所說的各種方法僅是基于刑法各理論學(xué)說為大家提供一種辯護(hù)思路，司法實踐中空談理論、不看證據(jù)是起不到辯護(hù)效果的，具體個案辯護(hù)仍須以證據(jù)和事實為核心支撐辯護(hù)觀點。