《期貨和衍生品法》之衍生品交易相關規定解讀
作者：郭重清 徐旭萍 姜毅 2022-05-112022年4月20日，第十三屆全國人大常委會第三十四次會議表決通過了《中華人民共和國期貨和衍生品法》（下稱《期貨和衍生品法》或“該法”），該法將于2022年8月1日起正式施行。
《期貨和衍生品法》補齊了我國期貨和衍生品領域的法律“短板”，對我國期貨市場高質量發展有著里程碑式的意義。尤其引人矚目的是，《期貨和衍生品法》在第二章“期貨交易和衍生品交易”設置專節，將衍生品交易納入了法律調整的范圍，并在借鑒國際成熟經驗的基礎上，確立了交易者適當性管理義務、單一協議、主協議備案、終止凈額結算、衍生品履約保障機制、交易報告庫等衍生品交易基礎制度，并授權國務院制定具體管理辦法。
一、將場外衍生品正式納入法律調整的范圍 《期貨和衍生品法》第三十條規定，“依法設立的場所，經國務院授權的部門或者國務院期貨監督管理機構審批，可以組織開展衍生品交易”。 與草案一次審議稿相比，草案二次審議稿將法律名稱由《期貨法》變更為《期貨和衍生品法》，除期貨外，該法將各類衍生品也納入了法律調整的范圍，使該法成為一部跨部門、跨領域，全面統領期貨和其他相關衍生品的基本法律。 目前，國內的場外衍生品市場主要由ISDA體系下的外資機構柜臺市場、NAFMII體系下的銀行間場外衍生品市場以及SAC體系下的證券期貨場外衍生品市場構成。《期貨和衍生品法》生效后，上述場外衍生品市場項下的各類衍生品均將納入法律調整的范圍，受到《期貨和衍生品法》的監管。 《期貨和衍生品法》第三條規定，“本法所稱衍生品交易，是指期貨交易以外的，以互換合約、遠期合約和非標準化期權合約及其組合為交易標的的交易活動”。 “互換合約”、“遠期合約”從實質上講都是金融合約，但實踐中一些大型實體企業自建了電子化銷售平臺與客戶簽訂的遠期訂單是否屬于金融合約存在爭議。探究金融合約概念的邊界，不僅僅有理論意義，還有非常重要的實踐意義。《期貨和衍生品法》施行后，對于“互換合約”、“遠期合約”的認定將直接影響這類交易行為的法律效力和法律責任。 二、明確規定衍生品交易者適當性管理義務 《期貨和衍生品法》第三十一條規定，“金融機構開展衍生品交易業務，應當依法經過批準或者核準，履行交易者適當性管理義務，并應當遵守國家有關監督管理規定”。 上述規定是《期貨和衍生品法》較草案二次審議稿相比新增加的條款，該規定將交易者適當性管理義務從證券交易、場內期貨交易領域延伸至了全部的衍生品交易領域。 由于國內場外衍生品市場長期處于分業監管的狀態，關于交易者適當性管理的問題也由相關部門各自出臺相應的規定，如原銀監會于2011年發布的《銀行業金融機構衍生產品交易業務管理暫行辦法》規定，銀行業金融機構應當制定評估交易對手適當性的相關政策：包括評估交易對手是否充分了解合約的條款以及履行合約的責任，識別擬進行的衍生交易是否符合交易對手本身從事衍生交易的目的；中國證券業協會于2013年發布的《證券公司金融衍生品柜臺交易業務規范》規定，證券公司交易對手方應限于機構，包括專業交易對手方和非專業交易對手方，并對非專業交易對手提出了適當性評估、風險揭示等特別保護手段。 中國人民銀行會同銀保監會、證監會、外匯局于2021年12月3日聯合發布的《關于促進衍生品業務規范發展的指導意見（征求意見稿）》（下稱《指導意見》），明確規定了金融機構開展柜臺對客衍生品業務，應當僅面向合格投資者，并進一步規范了相關風險揭示、內部管理等方面的要求。 《期貨和衍生品法》在上述《指導意見》的基礎上，將交易者適當性管理義務從柜臺對客衍生品業務延伸至了金融機構的所有衍生品交易業務，但對于實操中如何履行交易者適當性管理義務則需要之后相關配套的規定予以明確。 此外，值得注意的是，本條將開展衍生品交易業務的主體限定在“金融機構”，對于期貨風險管理子公司等非持牌金融機構如何開展衍生品交易未作出規定，后續需要出臺相關配套的規定進行進一步明確。 三、以立法方式認可單一協議的概念 《期貨和衍生品法》第三十二條規定，“衍生品交易采用主協議方式的，主協議、主協議項下的全部補充協議以及交易雙方就各項具體交易作出的約定等，共同構成交易雙方之間一個完整的單一協議，具有法律約束力”。 所謂單一協議，即交易雙方在主協議項下衍生的所有交易均視為一項整體協議，主協議下的各項交易除受到主協議與補充協議的約束外，還受到各自交易有效約定的約束，交易一方違反任何一個文件下的義務，都構成對整個協議的違反。 《期貨和衍生品法》以立法方式認可單一協議的概念，主要是為了防止破產管理人利用《企業破產法》第十八條規定，在主協議項下對衍生品交易行使“揀選履行權”，即將主協議項下的每筆具體交易均視為單獨的、雙方均未履行完畢的合同，從而只履行對其有利者，不履行對其不利者。 四、明確規定主協議備案制度 《期貨和衍生品法》第三十三條規定，“本法第三十二條規定的主協議等合同范本，應當按照國務院授權的部門或者國務院期貨監督管理機構的規定報送備案”。 該規定較草案二次審議稿相比，刪除了“組織開展衍生品交易”的限定條件，即僅對主協議等合同范本需要備案作出原則性規定，但對于備案主體、備案范圍以及備案方式未作出詳細規定。 實踐中，目前國際上開展衍生品交易普遍使用國際掉期與衍生品協會（International Swap and Derivatives Association，ISDA）制定的示范合同文本模板—《ISDA協議》。中國銀行間市場交易商協會（NAFMII）和中國證券業協會、中國期貨業協會、中國證券投資基金業協會在借鑒ISDA協議的基礎上，制定了中國銀行業適用的場外衍生產品交易合同模板—《NAFMII協議》和證券業適用的場外衍生產品交易合同模板—《SAC協議》。 按照《期貨和衍生品法》第三十三條規定，《NAFMII協議》和《SAC協議》的備案毋庸置疑，但對于ISDA協議是否需要備案、備案主體、如何備案尚不明確，需要出臺相關配套的規定進行進一步明確。 五、確定了終止凈額結算規則 《期貨和衍生品法》第三十五條規定，“依法采用主協議方式從事衍生品交易的，發生約定的情形時，可以依照協議約定終止交易，并按凈額對協議項下的全部交易盈虧進行結算。依照前款規定進行的凈額結算，不因交易任何一方依法進入破產程序而中止、無效或者撤銷”。 第三十七條規定，“衍生品交易，由國務院授權的部門或者國務院期貨監督管理機構批準的結算機構作為中央對手方進行集中結算的，可以依法進行終止凈額結算；結算財產應當優先用于結算和交割，不得被查封、凍結、扣押或者強制執行；在結算和交割完成前，任何人不得動用。依法進行的集中結算，不因參與結算的任何一方依法進入破產程序而中止、無效或者撤銷”。 該規定較草案二次審議稿相比，刪除了適用終止凈額結算條款需要以主協議等合同范本備案為前提條件的要求，并在立法層面首次認定和保障終止凈額結算在法律層面的有效性和可執行性。 終止凈額結算指衍生品金融交易雙方根據協議約定，在一方發生違約或終止事件時，另一方有權終止該協議下的全部合格衍生品交易，并按照主協議中約定的方式軋差計算出應收和應付結算款之間的凈額，并由凈支付方轉移給凈收入方。 基于終止凈額結算軋差計算的特性，長期以來，因對《企業破產法》中破產管理人債務“揀選履行權”的不同理解，導致相關機構對終止凈額結算制度在中國金融市場是否能夠得以實施持有不同看法，甚至國際掉期與衍生品協會（ISDA）與中央國債登記結算有限責任公司（CCDC）于2021年3月25日發布的《使用人民幣債券充抵場外衍生品交易保證金》（Use of RMB-denominated Chinese Government Bonds as Margin for Derivatives Transactions）聯合白皮書中還明確指出“終止凈額結算”的可執行性在中國法律中是不確定的。 但其實早在2020年，上海金融法院就已經通過司法判例的方式明確了提前終止凈額結算條款的性質和效力的確認，在張家口聯合石油化工有限公司與渣打銀行（中國）有限公司金融衍生品種交易糾紛案中（上海金融法院發布的《上海金融法院2020年度典型案例》之一），上海金融法院結合金融衍生品糾紛的特征及審理的基本原則，從對原合同法預見規則的恪守、對國際慣例的尊重、對商業風險自擔原則的遵守等三個方面肯定了終止凈額結算條款的效力以及根據其約定的規則進行凈額結算的方式。 值得注意的是，盡管《期貨和衍生品法》確定了終止凈額結算機制的效力，但銀保監會在《關于衍生工具交易對手違約風險資產計量規則有關問題的通知》（銀保監辦發〔2021〕124號）答記者問中提到，銀保監在推動明確和完善終止凈額結算制度同時也將完善監管機構對交易對手提前終止合同權利的“暫停”權力。同時，中國人民銀行于2022年4月6日發布的《金融穩定法》（草案征求意見稿）中也規定，國務院金融管理部門實施金融風險處置的有權暫停合格金融交易的終止凈額結算。 該例外性規定無疑將會對衍生品交易終止凈額結算可執行性的法律確定性產生影響。但我們理解，確定終止凈額結算的效力是原則，暫停終止凈額結算將是例外情況，一般會發生在出現重大金融風險或極端情況下。 六、明確衍生品履約保障機制 《期貨和衍生品法》第三十四條規定，“進行衍生品交易，可以依法通過質押等方式提供履約保障”，正式稿延續了草案二次審議稿關于履約保障機制的規定。 不過較草案一次審議稿而言，草案二次審議稿及正式稿刪除了“通過其他具有擔保功能的合同提供履約保障”的規定，為其他履行保障方式留下了空間。如“轉讓式履約保障”作為國際金融衍生品市場廣泛使用的衍生品交易增信方式，在《期貨和衍生品法》中并未進行明確規定。 因為在“轉讓式履約保障”下，履約保障品所有權將發生絕對轉讓，且不認為雙方設立了任何擔保權益，該種履約保障方式與我國目前的法律規定的“物權法定原則”存在一定沖突，也與讓與擔保存在重大區別。 而在實踐中，中國銀行間交易商協會于2009年開發制定了《中國銀行間市場金融衍生產品交易轉讓式履約保障文件》（2009年版），就是典型的“轉讓式履約保障”安排，其運行機制與國際金融衍生品市場基本一致。 因此，關于衍生品履約保障機制的運用，需要在日后的衍生品交易及司法實踐中進一步明確。 七、建立衍生品交易報告庫 《期貨和衍生品法》第三十六條規定，“國務院授權的部門、國務院期貨監督管理機構應當建立衍生品交易報告庫，對衍生品交易標的、規模、對手方等信息進行集中收集、保存、分析和管理，并按照規定及時向市場披露有關信息。具體辦法由國務院授權的部門、國務院期貨監督管理機構規定”。 建立衍生品交易報告庫有助于提升我國在國際場外衍生品監管領域的話語權和影響力，對進一步提高我國場外衍生品市場透明度和科技監管水平也具有重要意義。事實上，衍生品交易報告庫也在實踐中逐步建立和完善。 如中國期貨市場監控中心場外衍生品交易報告庫于2018年12月正式上線，該報告庫包括場外衍生品交易數據子系統和財務數據子系統，相應地分別采集期貨公司風險管理子公司場外衍生品業務的交易數據與財務數據。 金融穩定理事會(FSB)于2021年12月將中證機構間報價系統股份有限公司(下稱中證報價)列入正式交易報告庫名單。證券業協會指導中證報價于2014年開始建設與運營場外業務交易報告庫，接受證券公司開展場外衍生品、非公開發行公司債券、收益憑證等場外業務的交易報告信息，并開展監測監控。 結 語 《期貨和衍生品法》將衍生品交易納入法律調整的范圍，從法律的角度肯定了這一類特別的商事法律關系，而不再僅僅將衍生品交易以《民法典》第四百六十七條的“商事合同”來歸類，使衍生品交易有法可依。我們也期待，在《期貨和衍生品法》的指導下，衍生品交易規則能夠日漸清晰，中國衍生品交易逐漸與國際市場接軌。
