加拿大國家安全審查制度新動態及對中國投資者的影響
作者：王清華 施珵 傅天涵 王沁怡 2023-02-24隨著全球新冠疫情的蔓延及國際地緣政治環境的變化，諸多發達國家普遍采取或加強了基于國家安全的投資審查制度。以加拿大為例，加拿大近年來一直在逐步增強投資監管和審查機制。一方面，受到加拿大國家安全審查的交易數量大幅度增加，其中多項交易涉及到中資企業。另一方面，加拿大政府開始延長對外國投資的國家安全審查期限，2020年和2021兩年共有48項交易受到了政府的延長審查，[1]占近5年以來的70%。[2]這反映出外國投資者，特別是中國投資者在加拿大進行投資時，當地主管機關愈加關注該等投資項目對國家安全因素的影響，在跨境投資過程中，外國投資者遭遇政府因素的概率明顯提高。
本文回顧了加拿大國家安全審查制度的基本運作模式，說明《關鍵礦產投資政策》項下國家安全審查制度在關鍵礦產領域的新運用，指出國家安全審查制度趨嚴將增加中國投資者赴加拿大投資的不確定性、限制中國投資者參與關鍵礦產領域的投資，并提出中國投資者應關注國家安全審查制度的新動態、保持與當地主管機關的良好溝通、妥善設置交易文件條款以應對加拿大國家安全審查制度的新變化，防范可能的交易風險。
一、加拿大的國家安全審查制度概述
(一) 加拿大投資審查制度 2022年10月28日，加拿大聯邦政府發布了《關于外國國有企業在關鍵礦產領域的投資政策》（Policy Regarding Foreign Investments from State-Owned Enterprises in Critical Minerals under the Investment Canada Act，下稱“《關鍵礦產投資政策》”），[3]加強了《投資加拿大法》（Investment Canada Act，下稱“ICA”）項下的國家安全審查制度在關鍵礦產領域投資項目的適用。2022年12月7日，ISED公布了一項對ICA修改的議案，這項議案的內容反映了近期加拿大政府對國家安全審查制度的調整以及出臺的相應政策，這項議案關注的重點包括：對特定行業外商投資增加了實施前的備案要求，要求某些特定行業的投資者在交割前告知有關機關該等交易，以實現對現行自愿通知制度的加強。以及，授予責任部長在國家安全審查的過程中實施過渡措施的權力，以便責任部長采取更靈活的措施保障加拿大的國家安全等方面。該議案反映出加拿大對于投資項目的國家安全審查不斷趨嚴。 ICA確立了兩種不同的審查程序，一種是凈收益審查。加拿大政府支持并鼓勵對加拿大產生凈收益的投資，如果某項投資以規定的方式取得了加拿大企業的控制權，且被投資的加拿大企業的價值達到了一定的財務門檻，政府將會對該等投資進行審查以評估該投資是否能給加拿大帶來凈利益。[4]另一種是國家安全審查。即對于未達到上述財務門檻的任何外國企業對加拿大的投資交易，政府均有權審查，以評估該投資是否會威脅加拿大的國家安全。加拿大創新、科學和經濟發展部部長（下稱“責任部長”）負責ICA規定的上述審查的具體實施。其中，國家安全審查的變化將對中國投資者在加拿大特定領域投資產生較大影響，值得中國投資者特別關注。 (二) 加拿大國家安全審查制度 1. 審查范圍及主要因素 根據ICA的規定，政府有權開展國家安全審查的范圍包括如下幾類： (i) 非加拿大人以ICA第28條第(1)款所列的方式取得加拿大企業的控制權； (ii) 非加拿大人在加拿大設立新企業；以及 (iii) 非加拿大人全部或部分收購或建立一個在加拿大開展其業務的實體，且該實體在加拿大有經營地點及受雇或自雇的與該實體經營相關的人員，或在加拿大有用于該實體經營的資產。 也就是說，無論外商投資的金額大小，是否取得相關加拿大企業的控制權，政府都有權對該等外商投資項目進行審查以評估其是否會威脅加拿大的國家安全。 加拿大政府發布的《對投資的國家安全審查指南》（Guidelines on the National Security Review of Investments,下稱“《審查指南》”）[5]對影響國家安全審查的主要因素進行了細化。一方面，考慮到某些來自外國國有企業的投資可能出于非商業動機并可能會對加拿大的國家安全造成威脅，因此這類投資將會受到更為嚴格的國家安全審查。另一方面，考慮到一些因素可能與加拿大國家安全相關，因此在決定某項投資是否會產生國家安全風險時，這些因素將會被審慎考慮，這些因素主要包括：(1)該項投資對加拿大的國防能力及利益的影響；(2)該項投資對在加拿大境外進行的敏感技術或專有技術轉讓的潛在影響，如該項投資是否支持對相關敏感技術的獲取；(3)該項投資對加拿大關鍵礦產及產業鏈的潛在影響；(4)該項投資對加拿大關鍵基礎設施的影響等。 2. 審查流程 (1)國家安全審查的發起 國家安全審查可以由政府部門發起。根據ICA第25.2條第(1)款及第25.3條的規定，若責任部長有合理理由認為某項外商投資項目將會受到審查，則可以在規定的期限通知該等外國投資者，并在與公共安全和應急準備部長(Minister of Public Safety and Emergency Preparedness)協商后，[6]將其認為可能損害加拿大國家安全，或不能確定是否會損害加拿大國家安全的外商投資項目的初步調查結果及審查建議移交給總督(Governor in Council)。總督有權根據責任部長的建議下令對該外商投資項目進行國家安全審查。 外國投資者亦有主動通告的義務。就外國投資者的主動通告義務而言，包括兩種不同情形：一種是，對于根據ICA第25.1條第(a)(b)款的規定取得加拿大企業的控制權或新設加拿大企業的非加拿大投資者，外國投資者有義務在交易實施之前或交易實施后的30日內主動向責任部長通告該等交易，并按照規定向責任部長任命的投資主管(Director of Investments)通告該等交易及提交相關信息；另一種是，對于該條第(c)款規定的全部或部分收購或建立在加拿大開展業務的實體的外國投資者，ICA并不強制這類非加拿大投資者通知責任部長，但《審查指南》鼓勵任何非加拿大投資者至少在交易開始前45日通知加拿大創新、科學和經濟發展部（Innovation, Science and Economic Development Canada，下稱“ISED”）投資審查部門，并與該部門積極溝通。 (2)國家安全審查提交的文件 一方面，在審查前，責任部長可以要求外國投資者和被收購的加拿大實體提供規定的信息以及責任部長認為的對其作出決定有必要的其他任何信息，以決定其是否有合理理由相信某項投資會威脅加拿大的國家安全。 另一方面，在審查過程中，為審查之目的，責任部長也可以要求外國投資者提供規定的信息及他認為有必要的其他任何信息。 (3)國家安全審查的期限 不同類型的外商投資項目可能觸發不同類型的國家安全審查流程，而針對不同類型的國家安全審查流程，相應的審查期限也會有所不同。具體而言： (i) 若國家安全審查系由責任部長主動發起，則在責任部長已經根據ICA第25.2條第(1)款向投資者發出通知后，總督有權在該等通知發出之日起45日內作出國家安全審查的命令； (ii) 若國家安全審查系由外國投資者主動通告，若責任部長未根據25.2條發出通知，則對于外國投資者有義務按照規定通知投資主管的外商投資項目，[7]國家安全審查期間始于該投資項目首次引起責任部長注意之日，終于投資主管收到所有其做出決定需要的信息后45日； (iii) 根據加拿大政府于2022年8月對《關于投資的國家安全審查條例》（National Security Review of Investments Regulations，下稱“《國家安全審查條例》”）[8]的一項修訂，對于無需主動通告投資主管的外商投資，國家安全審查期間始于該投資項目首次引起責任部長注意之日，終于投資完成后5年或責任部長收到所有需要的信息后45日（以兩者孰早為準）。 3. 審查結果 根據ICA規定，在與公共安全和應急準備部長協商后，若責任部長認為該投資項目不會產生國家安全風險，則可以向非加拿大投資者發出通知，表明其不會采取進一步的行動。但是，如責任部長與公共安全和應急準備部長協商后，認為該投資項目可能會威脅國家安全或根據現有信息無法判斷是否有國家安全風險，則可以將相關投資項目提請總督決定，并由總督對該等外商投資項目做出進一步決定。 若總督認為該投資將對加拿大國家安全產生威脅，則可以做出以下決定： ? 禁止實施：指示非加拿大投資者不實施投資； ? 附條件批準：包括要求非加拿大投資者提供總督認為有必要的任何書面承諾，或根據總督發布的審查命令所列條件實施該投資； 資產剝離：要求非加拿大投資者剝離其對加拿大企業或實體的投資。
二、加拿大關鍵礦產領域的國家安全審查
由于加拿大擁有豐富的礦產資源，礦產品種多達60多種，采礦業發達，因此其關鍵礦產領域也一直受到來自中國企業的關注。但是，隨著《關鍵礦產投資政策》等文件的出臺，加拿大在關鍵礦產領域針對外商投資安全審查方面審查力度的不斷加強，也對中國企業投資加拿大相關領域產生了一定負面影響。 (一) 加拿大關鍵礦產清單 由于關鍵礦產資源在世界上的分布有限，很容易受到地緣政治因素及全球供應鏈問題的影響。作為廣泛擁有鋰，石墨、鈷等關鍵礦產的國家之一，為保護關鍵礦產供應鏈安全和國家安全，并確保加拿大及其盟友能夠可持續的獲取關鍵礦產資源，加拿大政府于2021年3月11日公布了《關鍵礦產清單》（下稱“《清單》”），列出了包括鋁、銻、鉍、銫、鉻、鈷等在內的共計31種關鍵礦產。這些關鍵礦產具備以下特征：[9] ? 對加拿大的經濟安全至關重要，且其供應受到威脅； ? 是加拿大向低碳經濟轉型所必須的； ? 為加拿大的合作伙伴和同盟提供了具有高度戰略意義的關鍵礦物的可持續來源。 加拿大政府計劃通過《清單》明示主要的關鍵礦產，并對涉及這些關鍵礦產的投資項目實施更具有針對性的管理政策，以在促進經濟增長、發展工業能力的同時，保障加拿大國家安全。為此，在《清單》公布之后，加拿大政府隨即更新了《審查指南》，明確要求在評估某項投資是否具有國家安全風險時將其對關鍵礦產及關鍵礦產供應鏈的影響納入考量范圍。 (二) 《關鍵礦產投資政策》 2022年6月，美國與加拿大及其他盟友建立了礦物安全伙伴關系（Minerals Security Partnership），以完善關鍵礦產供應鏈并對抗中國在該領域的主導地位。近年來，加拿大政府也持續加強對關鍵礦產領域投資的國家安全審查方面的關注。 《關鍵礦產投資政策》就針對關鍵礦產領域的國家安全審查確立了更為嚴格的審查原則：考慮到外國國有企業及受外國政府影響的私人投資者的“固有風險”，這些主體在加拿大關鍵礦產領域的企業或實體的投資或擬投資將支持責任部長做出進行國家安全審查的結論，即責任部長有合理理由相信該等投資可能會損害ICA所述的國家安全。[10]《關鍵礦產投資政策》進一步指出，無論投資的價值大小、是否直接投資或是否取得控制權，外國國有企業對關鍵礦產領域的投資均將受到ICA項下的更嚴格的國家安全審查，且審查的范圍涵蓋整個產業價值鏈。這意味著不僅所有此類投資都將受到深入的國家安全審查，而且政府很可能會發現有必要禁止或取消這些交易。 《關鍵礦產投資政策》同樣列出了評估一項關鍵礦產領域的投資是否具有國家安全風險所需要考慮的主要因素： ? 所涉加拿大企業的規模、范圍及位置； ? 所涉礦產資源或供應鏈對加拿大的自然價值和戰略價值； ? 相關外國國有企業控制和影響加拿大目標企業、供應鏈及產業的程度； ? 相關交易對加拿大供應鏈利用資產及獲得可替代資源的能力的影響； ? 當下的地緣政治情況和對加拿大盟友關系的潛在影響。 (三) 針對關鍵礦產交易的資產剝離令 1.針對中國投資者的資產剝離令 在《關鍵礦產投資政策》頒布后不久，責任部長即發布了聲明，命令以下三家中資企業剝離其對加拿大關鍵礦產領域的投資：
2.資產剝離令所涉交易的特征 （1）資產剝離令涉及交易的交易金額較小 三家中國投資者所涉交易的交易金額均較小，并未超過凈收益審查的財務門檻，也未取得對上述目標公司的控制權。[14]這反映出，資產剝離令所調整的交易不受凈收益審查標準對交易金額的限制。同時，上述三家中資企業的投資并不涉及新設加拿大企業或取得加拿大企業的控制權，因此并不屬于《審查指南》規定的必須要通知責任部長的情形，并且從已有的信息來看，這些交易應該是在未通知部長的情形下實施的，[15]但仍然在交易已經開展的情況下被主管機關要求調整，這也體現了加拿大監管機關對于關鍵礦產領域的投資保持持續的密切關注。 （2）資產剝離令所涉關鍵礦產位于加拿大境外 前述交易涉及的關鍵礦產（鋰礦資產）目前仍處于勘探階段，且有兩項交易中涉及的鋰礦資產位于加拿大境外。這與2022年早些時候加拿大政府決定不對紫金礦業收購加拿大礦業公司Neo Lithium開展國家安全審查的做法相反。在紫金礦業的收購案中，責任部長認為政府做出不啟動國家安全審查的決定的部分原因是因為Neo Lithium的鋰礦資產位于阿根廷，且北美電動電池的生產并不依賴于該項目所生產的鋰礦的進口。[16]而上述三家中國投資者所涉及的交易反映出即使關鍵礦產位于加拿大境外，仍可能受到監管機關的關注，體現了加拿大政府對于關鍵礦產的控制日趨嚴格。 （3）資產剝離令涉及受政府影響的私人投資者 從上述資產剝離令所涉及的交易可以看出，《關鍵礦產投資政策》下的“國有企業”并不要求國家對投資者擁有多數所有權。《關鍵礦產投資政策》的審查對象不僅包括外國國有企業的投資項目，還適用于被評估為與外國政府密切相關、受外國政府影響或可能被迫服從外國政府的法外指示的私人投資者的投資。也即，新政策不僅關注國有控股企業，也關注外國政府對相關企業的影響力。如三家中資企業中的中礦（香港）稀有金屬資源有限公司和盛澤鋰業國際有限公司分別僅有16%和不到5%的國有資本參股，且沒有明顯的政府或國有企業的控股股東，但仍然受到加拿大監管機關的關注。 三、國家安全審查制度趨嚴對中國投資者的影響及應對措施
(一) 加拿大國家安全審查趨嚴對中國投資者的影響 就關鍵礦產領域的投資而言，此次發布的《關鍵礦產投資政策》中明確提到了“非志同道合的政府”(non-likeminded government)以及“有相同價值觀和利益的伙伴”(partners that share our interests and values)，責任部長在聲明中表示“加拿大將繼續歡迎外國投資”，這表明來自與加拿大同類社會制度和來自與加拿大不同社會制度的外國投資者可能將會在關鍵礦產領域的投資上受到不同的對待，因此未來中資企業赴加投資關鍵礦產領域可能會面臨更多的困難。 近期針對中國投資者在關鍵礦產領域投資的資產剝離令就被視為加拿大政府所發出的警告，即加拿大政府并不會因為交易投資額較小、未取得控制權或相關的關鍵礦產在加拿大境外等因素就終止國家安全審查程序，這使得中國投資者在關鍵礦產領域投資所面臨的國家安全審查的風險更大，中國投資者實際可開展的關鍵礦產領域投資的范圍受到進一步限制。 (二) 中國投資者應對加拿大國家安全審查趨嚴的措施 1.持續關注加拿大國家安全審查領域的新規定 近年來，包括加拿大在內的許多國家開始針對外商投資采取或強化國家安全審查機制。在后疫情時代，中國企業“走出去”面臨的國際環境形勢不確定性增加，國家安全審查已成為中國企業在海外投資必須仔細審查并審慎考慮的因素之一。特別是加拿大在外商投資領域仍不時有相關議案出臺，并可能對某些特定行業施加新的限制，中國投資者在加拿大進行投資時，應當持續關注加拿大政府對國家安全審查領域的新規定及新動態。 2. 加強與加拿大當地主管機關的溝通 根據《關鍵礦產投資政策》，非加拿大投資者和加拿大關鍵礦產領域的企業被建議在交易開始前，仔細審查他們的投資計劃，以評估其是否與敵對或非志同道合的政府有聯系或受這些政府影響的國有企業或實體存在任何潛在聯系，投資者也被鼓勵至少在實施投資前45天咨詢ISED的投資審查部門。考慮到于目前《關鍵礦產投資政策》仍未明確定義國有企業或受外國政府影響的“私人投資者”，結合加拿大政府對外國國有企業強化審查的背景，對于中國投資者來說，事前對其股東中的國有成分和是否受本國政府影響進行評估并確認十分重要，而這有賴于與當地主管部門保持良好的溝通。 對于未能與主管部門保持溝通的投資者，除了交易的不確定性可能進一步增加外，如果未就交易通知責任部長并提交必要的信息，相關交易很可能會受到事后的審查（適用交易完成后5年的審查期限），并面臨交易被要求取消的風險。因此，中國企業在投資前應當積極與加拿大政府溝通，了解交易的國家安全審查風險及相關國家安全審查政策的變化，盡早作出評估，以免在投資實施完成后可能被監管部門要求撤出投資，最終造成不必要的損失。 3. 尋求專業法律幫助降低交易風險 一方面，ICA及《關鍵礦產投資政策》對可能受到國家安全審查制度的領域及交易形式都進行了更明確的規定，因此中國投資者在加拿大開展投資項目前，應當注意對當地政策的了解，對交易對手的盡職調查以及對交易結構的設計，盡量對交易過程中可能存在的國家安全審查風險有一定預估，以便在實際遭遇國家安全審查時能夠及時應對。 另一方面，國家安全審查制度增加了交易的不確定性，因此中國投資者在加拿大開展投資項目時，應當注意妥善設置交易文件的相關條款。比如，考慮到可能的未能通過國家安全審查的風險，中國投資者在境外投資時，應當特別避免簽訂赴湯蹈火條款，或設置高昂的分手費，以免在交易項目未能如期推進的情況下，還需承擔額外損失。同時，中國投資者需要考慮到國家安全審查對于交易進度的影響，妥善設置項目的交割日以及付款時間安排，以維護自身的商業利益。
注釋 [1] 即根據ICA第25.2或25.3條的規定受到進一步審查的外商投資。 [2] See ISED, Annual Report 2021–2022，at https://ised-isde.canada.ca/site/investment-canada-act/en/annual-report-2021-2022#s23，last visited on 15th February, 2023.。 [3] See Policy Regarding Foreign Investments from State-Owned Enterprises in Critical Minerals under the Investment Canada Act， athttps://ised-isde.canada.ca/site/investment-canada-act/en/ministerial-statements/policy-regarding-foreign-investments-state-owned-enterprises-critical-minerals-under-investment， last visited on 18th January, 2023. [4] 由于該財務門檻的提高，近年來受到凈收益審查的外國投資仍相對較少，且相關交易在凈收益審查下不被批準的情況十分罕見。根據ISED發布的《Annual Report 2021-2022》顯示，在2021年，僅有8起外國投資受到了來自加拿大政府的凈收益審查。 [5] See Guidelines on the National Security Review of Investments，at https://ised-isde.canada.ca/site/investment-canada-act/en/guidelines/guidelines-national-security-review-investments，last visited on 18th January, 2023。 [6] 盡管有此規定，但是涉及到文化產業的外商投資審查由加拿大文化遺產部負責。 [7] 指根據ICA第25.1條第(a)(b)款的規定，外國投資者有義務告知投資主管的交易。 [8] See National Security Review of Investments Regulations，athttps://laws.justice.gc.ca/eng/regulations/sor-2009-271/page-1.html#1353925-1373286，last visited on 15 February, 2023. [9] See Canada’s Critical Minerals List，at https://www.canada.ca/en/campaign/critical-minerals-in-canada/canadian-critical-minerals-strategy.html#a4，last visited on 15th February, 2023. [10] 此外，《關鍵礦產投資政策》就關鍵礦產領域投資的凈收益審查也確立了一項原則，根據該原則：國有企業及受外國政府影響的私人投資者對關鍵礦產部門的投資構成“固有的經濟風險”，外國國有企業對加拿大關鍵礦產領域的投資只在例外的情況下才會被批準。 [11] 證券時報，中礦資源集團股份有限公司關于投資加拿大動力金屬公司的進展公告，載 https://c.m.163.com/news/a/H2KGVG71053469RG.html，最后訪問時間：2023年1月18日。 [12] 盛新鋰能，關于全資孫公司盛澤國際對智利鋰業投資的公告，載 http://vip.stock.finance.sina.com.cn/corp/view/vCB_AllBulletinDetail.php?stockid=002240&id=7959728，最后訪問時間：2023年1月18日。 [13] 藏格礦業，關于公司或指定主體認購Ultra Lithium Inc.19.47%股份涉及礦業權投資的公告，載 https://data.eastmoney.com/notices/detail/000408/AN202202141546992797.html#，最后訪問時間：2023年1月18日。 [14] 根據《加拿大投資法》第28條第(3)款(d)項，若投資者取得的有表決權的股份不超過1/3，則不會被認定為取得了目標公司的控制權。 [15] 由于上述國家安全審查為事后審查（相關交易已經完成），上述交易可能是在未通知責任部長且未提交所有必要的信息的情況下發生的，因此適用交易完成后五年審查期限的規定。 [16] See The Neo Lithium Acquisition: Canada’s National Security Review Process In Action，at https://www.ourcommons.ca/Content/Committee/441/INDU/Reports/RP11659786/indurp03/indurp3-e.pdf，last visited on 18th January, 2023.
