讀懂“醫(yī)創(chuàng)板”┃從賽諾醫(yī)療看醫(yī)藥大健康企業(yè)VIE拆除的基本路徑及科創(chuàng)板上市審核要點(diǎn)——醫(yī)藥大健康企業(yè)樣本分析之（四）
作者：虞正春、王家駒、李展展 2019-06-20VIE結(jié)構(gòu)，即Variable Interests Entities，中文直譯為可變利益實(shí)體，又被稱為協(xié)議控制結(jié)構(gòu)，是紅籌架構(gòu)中的一種特殊形式。VIE結(jié)構(gòu)的興起源于我國(guó)對(duì)外商投資行業(yè)的限制，使得國(guó)內(nèi)謀求海外融資的企業(yè)放棄采用股權(quán)控制的方式，轉(zhuǎn)而采用協(xié)議控制的方式實(shí)現(xiàn)境外上市或融資。隨著資本市場(chǎng)的日益開放，VIE結(jié)構(gòu)也成為屬于許多非限制性行業(yè)的企業(yè)進(jìn)行海外融資的選擇，其中就包括許多醫(yī)藥大健康領(lǐng)域的企業(yè)。
筆者在從事醫(yī)藥大健康類企業(yè)IPO及投融資并購(gòu)的過(guò)程中，接觸了大量帶VIE結(jié)構(gòu)的企業(yè)，總結(jié)下來(lái)，原因有三：（1）部分醫(yī)藥大健康的細(xì)分領(lǐng)域存在明確的外商投資限制。如外商投資的負(fù)面清單中“禁止投資人體干細(xì)胞、基因診斷與治療技術(shù)開發(fā)和應(yīng)用”，剛剛公布的《中華人民共和國(guó)人類遺傳資源管理?xiàng)l例》（2019年7月1日起施行）對(duì)此進(jìn)一步做了限制性規(guī)定；（2）目前擬登陸科創(chuàng)板的創(chuàng)新型生物醫(yī)藥企業(yè)，大部分創(chuàng)辦于10年前，當(dāng)時(shí)國(guó)內(nèi)人民幣基金對(duì)于創(chuàng)新藥的投資幾乎是一片空白，沒(méi)有營(yíng)收及盈利的企業(yè)在國(guó)內(nèi)也無(wú)法上市，導(dǎo)致創(chuàng)始人不得不選擇在海外搭建架構(gòu)進(jìn)行融資及上市；（3）當(dāng)前有登陸科創(chuàng)板能力的創(chuàng)新型醫(yī)藥大健康企業(yè)，其創(chuàng)始人幾乎都有著長(zhǎng)期的海外學(xué)習(xí)和工作的經(jīng)歷，他們現(xiàn)在是中國(guó)創(chuàng)新藥領(lǐng)域的中流砥柱。對(duì)海外環(huán)境的熟悉讓他們?cè)趧?chuàng)業(yè)之初更愿意選擇面向海外的股權(quán)架構(gòu)及公司治理結(jié)構(gòu)。科創(chuàng)板為他們提供了回歸國(guó)內(nèi)的良好契機(jī)，但是怎么拆除VIE，拆VIE的過(guò)程中有哪些難點(diǎn)要點(diǎn)，如何防止拆除過(guò)程中的錯(cuò)誤操作給回科創(chuàng)板帶來(lái)實(shí)質(zhì)性障礙，創(chuàng)始人們都十分關(guān)注。筆者就近期在跟進(jìn)的VIE企業(yè)的上市籌備情況，以在科創(chuàng)板申請(qǐng)上市的賽諾醫(yī)療科學(xué)技術(shù)股份有限公司為例，對(duì)VIE的拆除流程進(jìn)行梳理，總結(jié)科創(chuàng)板上市的監(jiān)管審核要點(diǎn)，為擬拆除VIE回歸科創(chuàng)板的醫(yī)藥大健康企業(yè)及從事此類業(yè)務(wù)的同行提供一些參考。
一、VIE拆除的基本流程
（一）VIE結(jié)構(gòu)的一般框架和拆除方式
在介紹賽諾醫(yī)療的拆分流程前，我們先簡(jiǎn)要介紹一下VIE結(jié)構(gòu)的一般架構(gòu)和拆分方式。
1、VIE結(jié)構(gòu)的一般形式
上圖為VIE結(jié)構(gòu)的一般模式。在境外結(jié)構(gòu)中，BVI公司指創(chuàng)始人在英屬維爾京群島設(shè)立的持股公司，開曼公司為BVI公司在開曼設(shè)立的融資和擬上市主體，香港公司為開曼公司為了取得稅收優(yōu)惠設(shè)立的全資子公司。開曼公司和香港公司之間的BVI公司一般根據(jù)企業(yè)的實(shí)際需要進(jìn)行設(shè)置，有些VIE結(jié)構(gòu)中不存在這一設(shè)置。在境內(nèi)，WFOE（Wholly Foreign Owned Enterprises）為香港公司在境內(nèi)設(shè)立的全資子公司，OpCo（operating company）為境內(nèi)運(yùn)營(yíng)實(shí)體。
VIE結(jié)構(gòu)的搭建流程是：國(guó)內(nèi)OpCo的創(chuàng)始人或者實(shí)際控制人首先在境外注冊(cè)成立BVI公司，然后由BVI公司在開曼成立一家開曼公司，作為海外上市或者融資的主體，此時(shí)可以引入境外機(jī)構(gòu)投資者或自然人入股開曼公司。一般情況下，開曼公司會(huì)在香港設(shè)立全資子公司，即香港公司，此公司設(shè)立的目的是為了享受大陸對(duì)香港的稅收優(yōu)惠政策。其后香港公司在境內(nèi)設(shè)立全資子公司W(wǎng)FOE，即外商獨(dú)資企業(yè)。WFOE采取與OpCo簽訂一系列協(xié)議的形式實(shí)現(xiàn)控制。這一系列協(xié)議包括：
《獨(dú)家期權(quán)協(xié)議》，WFOE與OpCo的股東簽訂，股東授予WFOE一項(xiàng)獨(dú)家期權(quán)，根據(jù)該期權(quán)，WFOE可以在協(xié)議條件成就的情況下自己或者指定任意第三方主體購(gòu)買OpCo股東所持有的OpCo股權(quán)。
《獨(dú)家業(yè)務(wù)咨詢和服務(wù)協(xié)議》，WFOE與OpCo簽訂，根據(jù)該協(xié)議，WFOE向OpCo提供獨(dú)家的咨詢和技術(shù)服務(wù)，OpCo則將收入轉(zhuǎn)移至WFOE。
《表決權(quán)委托協(xié)議》，WFOE與OpCo的股東簽訂，在該協(xié)議下，OpCo的股東委托WFOE行使其在OpCo的股東表決權(quán)。
《股權(quán)質(zhì)押協(xié)議》，WFOE與OpCo的股東簽訂，股東將其所持的OpCo的股權(quán)質(zhì)押給WFOE以擔(dān)保上述協(xié)議的履行。
除以上協(xié)議外，基于其他不可控因素的考量，有些VIE結(jié)構(gòu)的企業(yè)也會(huì)簽署一些附屬協(xié)議，如《借款協(xié)議》和《配偶承諾函》等。
2、VIE結(jié)構(gòu)要不要拆
現(xiàn)階段，我國(guó)政策層面對(duì)于紅籌結(jié)構(gòu)[1]回歸A股的限制，開始逐漸放寬。
證監(jiān)會(huì)2018年公布的《關(guān)于開展創(chuàng)新企業(yè)境內(nèi)發(fā)行股票或存托憑證試點(diǎn)的若干意見》提出“試點(diǎn)企業(yè)（即紅籌企業(yè)）可根據(jù)相關(guān)規(guī)定和自身實(shí)際，選擇申請(qǐng)發(fā)行股票或存托憑證上市。允許試點(diǎn)紅籌企業(yè)按程序在境內(nèi)資本市場(chǎng)發(fā)行存托憑證上市；具備股票發(fā)行上市條件的試點(diǎn)紅籌企業(yè)可申請(qǐng)?jiān)诰硟?nèi)發(fā)行股票上市；境內(nèi)注冊(cè)的試點(diǎn)企業(yè)可申請(qǐng)?jiān)诰硟?nèi)發(fā)行股票上市”。此意見也被國(guó)務(wù)院辦公廳以轉(zhuǎn)發(fā)的形式予以認(rèn)可。
證監(jiān)會(huì)于2019年1月28日發(fā)布的《關(guān)于在上海證券交易所設(shè)立科創(chuàng)板并試點(diǎn)注冊(cè)制的實(shí)施意見》也明確了“允許特殊股權(quán)結(jié)構(gòu)企業(yè)和紅籌企業(yè)上市”。
《上海證券交易所科創(chuàng)板股票上市規(guī)則》（2019年4月修訂）規(guī)定，“符合《國(guó)務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)證監(jiān)會(huì)關(guān)于開展創(chuàng)新企業(yè)境內(nèi)發(fā)行股票或存托憑證試點(diǎn)若干意見的通知》（國(guó)辦發(fā)﹝2018﹞21號(hào)）相關(guān)規(guī)定的紅籌企業(yè)，可以申請(qǐng)發(fā)行股票或存托憑證并在科創(chuàng)板上市”。
以上文件雖然原則上支持紅籌企業(yè)在境內(nèi)上市，但對(duì)上市條件設(shè)置了較高的門檻，對(duì)發(fā)行人的行業(yè)屬性和業(yè)績(jī)情況進(jìn)行了較為嚴(yán)格的規(guī)定。并且現(xiàn)階段對(duì)于VIE結(jié)構(gòu)的法律定位并不明確[2]，具體的上市細(xì)則并未出臺(tái)，相關(guān)的成功案例還沒(méi)有出現(xiàn)，因此對(duì)于大多數(shù)醫(yī)藥大健康企業(yè)來(lái)講，拆除VIE結(jié)構(gòu)按常規(guī)路徑回歸是一個(gè)較好的選擇。
3、VIE結(jié)構(gòu)的拆除
VIE結(jié)構(gòu)拆除時(shí)，一般應(yīng)當(dāng)考慮以下要素：主營(yíng)業(yè)務(wù)是否存在外商投資限制、上市主體的選擇、境內(nèi)外資金狀況、境外股東是否有退出意愿、VIE結(jié)構(gòu)拆除后殼公司是否需要注銷等。下面從上市主體選擇的角度對(duì)幾種拆除方式進(jìn)行梳理。
（1）以境內(nèi)經(jīng)營(yíng)實(shí)體（OpCo）作為上市主體
OpCo作為上市主體的好處是，無(wú)論是主營(yíng)業(yè)務(wù)存在外資限制的企業(yè)，還是主營(yíng)業(yè)務(wù)不存在外資限制的企業(yè)，都可以采用這種方式。作為境內(nèi)運(yùn)營(yíng)實(shí)體，OpCo擁有業(yè)務(wù)牌照、主要資產(chǎn)和核心技術(shù)，這一點(diǎn)在以專利技術(shù)為核心的醫(yī)創(chuàng)板企業(yè)，屬于重要考量要素。
根據(jù)境內(nèi)外資金狀況和資金運(yùn)作模式的不同，該種拆除模式又可分為三種情形：
①境外開曼公司擁有充足的資金，首先在境外回購(gòu)境外投資者的股份，境外投資者退出開曼公司。然后OpCo解除與WFOE的VIE協(xié)議，注銷WFOE和境外的殼公司。
②境內(nèi)能夠找到適格投資者，以公允價(jià)增資OpCo。增資后，OpCo收購(gòu)WFOE，支付對(duì)價(jià)給香港公司。香港公司以層層分紅的形式將收購(gòu)款項(xiàng)轉(zhuǎn)移到開曼公司層次，開曼公司在境外回購(gòu)?fù)顿Y者股份，境外投資者退出開曼公司。最后解除VIE協(xié)議，注銷境內(nèi)的WFOE和境外的殼公司。
③境內(nèi)能夠找到適格的投資者，以公允價(jià)收購(gòu)WFOE，對(duì)價(jià)支付給香港公司，然后香港公司以分紅的形式將收購(gòu)款項(xiàng)轉(zhuǎn)移到開曼公司，開曼公司在境外回購(gòu)?fù)顿Y者股份，投資者退出開曼公司。同時(shí)，境內(nèi)投資者低價(jià)增資OpCo。最后，解除VIE協(xié)議，注銷WFOE和境外殼公司。
（2）以外商獨(dú)資企業(yè)（WFOE）為上市主體
以WFOE為上市主體，適用于主營(yíng)業(yè)務(wù)不受外資限制的行業(yè)。我國(guó)現(xiàn)階段實(shí)行外商投資企業(yè)負(fù)面清單制度，根據(jù)發(fā)改委和商務(wù)部2018年6月28日公布的《外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）》（2018年版），在醫(yī)藥大健康領(lǐng)域的禁止投資領(lǐng)域的規(guī)定為：“禁止投資人體干細(xì)胞、基因診斷與治療技術(shù)開發(fā)和應(yīng)用”。根據(jù)該項(xiàng)規(guī)定，大部分醫(yī)藥健康領(lǐng)域并未列入外商投資的負(fù)面清單。因此，對(duì)于不存在外商投資限制的醫(yī)藥大健康企業(yè)，以WFOE作為上市主體進(jìn)行上市前的重組，也不失為一種選擇。
這種模式的操作流程為：境外持股的創(chuàng)始人回到境內(nèi)直接對(duì)WFOE持股，境外股東則通過(guò)香港公司間接持有WFOE的股份，這樣WFOE就成為中外合資企業(yè)（JV）。然后WFOE收購(gòu)OpCo的資產(chǎn)或股份。最后解除VIE協(xié)議，OpCo可選擇注銷或不注銷。
（二）賽諾醫(yī)療拆除VIE結(jié)構(gòu)的流程
賽諾醫(yī)療，是申請(qǐng)?jiān)诳苿?chuàng)板上市的醫(yī)藥大健康企業(yè)。賽諾醫(yī)療的主營(yíng)業(yè)務(wù)為高端介入醫(yī)療器械研發(fā)、生產(chǎn)、銷售，產(chǎn)品管線涵蓋心血管、腦血管、結(jié)構(gòu)性心臟病等介入治療重點(diǎn)領(lǐng)域。賽諾醫(yī)療在2012年底搭建完成了紅籌架構(gòu)，該架構(gòu)中既包含采取外商獨(dú)資企業(yè)形式經(jīng)營(yíng)的發(fā)行人，又包括采取VIE結(jié)構(gòu)的協(xié)議控制結(jié)構(gòu)。2017年4月至2018年6月，為實(shí)現(xiàn)回歸A股上市，發(fā)行人拆除了原有的紅籌架構(gòu)，并在今年申請(qǐng)了科創(chuàng)板上市。賽諾醫(yī)療的上市申請(qǐng)2019年3月29日被上交所受理，上交所于4月10日展開首輪問(wèn)詢。5月9日，發(fā)行人公布了首輪問(wèn)詢回復(fù)，5月30日公布第二輪問(wèn)詢回復(fù)。
根據(jù)賽諾醫(yī)療的招股說(shuō)明書，下圖為賽諾醫(yī)療的紅籌架構(gòu)以及拆除紅籌架構(gòu)的簡(jiǎn)要流程圖。
下圖為賽諾醫(yī)療解除紅籌架構(gòu)后的簡(jiǎn)要股權(quán)結(jié)構(gòu)。
賽諾醫(yī)療拆分紅籌架構(gòu)的流程如下，其中第2、3、7步直接與VIE結(jié)構(gòu)的拆除相關(guān)：
① 2017年4月，賽諾控股決定，采用股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式解除賽諾有限的紅籌架構(gòu)。
② 2017年4月18日，賽諾控股、北京賽諾曼和福基陽(yáng)光簽署協(xié)議，終止紅籌架構(gòu)下的VIE控制協(xié)議。
③ 賽諾有限為解除紅籌股架構(gòu)及實(shí)現(xiàn)資產(chǎn)、業(yè)務(wù)及財(cái)務(wù)完整性之目的收購(gòu)福基陽(yáng)光。2017 年 4 月 26 日，福基陽(yáng)光全體股東作出決議，同意將其持有的全部福基陽(yáng)光股權(quán)轉(zhuǎn)讓給賽諾有限。2017年4月20日，賽諾有限與福基陽(yáng)光股東簽署股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，以10元作價(jià)收購(gòu)福基陽(yáng)光100%股權(quán)。2017 年 5 月 3 日，福基陽(yáng)光辦理了工商變更登記手續(xù)并換發(fā)了《營(yíng)業(yè)執(zhí)照》，收購(gòu)?fù)瓿伞?/p>
④ 2017年5月8日，賽諾有限增資，由八個(gè)員工持股平臺(tái)增資入股。本次增資系將員工持股安排由賽諾控股層面平移回境內(nèi)賽諾有限層面。
⑤ 2017年7月，賽諾控股轉(zhuǎn)讓持有的賽諾有限的股權(quán)，賽諾控股不再持有賽諾有限的股份。
⑥ 2018 年3月28日，發(fā)行人香港子公司先鋒科技董事會(huì)作出決議，同意收購(gòu)賽諾控股所持法國(guó)子公司AlchiMedics 全部股份。2018年4月2日，先鋒科技與賽諾控股簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，約定以 100 萬(wàn)歐元對(duì)價(jià)受讓其持有的 AlchiMedics 全部股份。2018年6月6日，發(fā)行人董事會(huì)決議同意由香港子公司以100萬(wàn)歐元對(duì)價(jià)收購(gòu)賽諾控股持有的AlchiMedics全部股份。本次交易完成后，賽諾控股將交易價(jià)款100萬(wàn)歐元向香港子公司先鋒科技捐贈(zèng)，故本次交易作價(jià)相當(dāng)于零對(duì)價(jià)。
⑦ 2018年4月12日，賽諾有限與賽諾控股簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，約定以0元對(duì)價(jià)受讓賽諾控股持有的北京賽諾曼100%股權(quán)。同日，北京賽諾曼作出股東決定，同意北京賽諾曼原股東賽諾控股將其持有的北京賽諾曼全部股權(quán)轉(zhuǎn)讓予賽諾有限。2018年4月24日，北京賽諾曼完成工商變更手續(xù)。
⑧ 2018年6月，賽諾控股回購(gòu)海外投資者持有的普通股，并與各方簽訂了股份回購(gòu)協(xié)議，紅籌架構(gòu)解除完畢。
二、審核要點(diǎn)
截至6月11日，賽諾醫(yī)療已經(jīng)公布了對(duì)上交所兩輪問(wèn)詢的回復(fù)和補(bǔ)充法律意見書，下面即以兩輪問(wèn)詢回復(fù)為重點(diǎn)，對(duì)上交所的審核要點(diǎn)進(jìn)行簡(jiǎn)要的分析。
1、實(shí)際控制人
首輪問(wèn)詢第1問(wèn)：（1）結(jié)合董事會(huì)席位及提名、公司章程、公司治理等情況，說(shuō)明孫箭華是否為實(shí)際控制發(fā)行人，是否存在影響控制權(quán)的其他協(xié)議或安排；（2）說(shuō)明2017年4月紅籌架構(gòu)拆除前，賽諾控股層面是否存在表決權(quán)特殊安排，紅籌架構(gòu)拆除前后發(fā)行人實(shí)際控制人是否變更。
實(shí)際控制人一直是科創(chuàng)板上市問(wèn)詢中的重點(diǎn)問(wèn)題，對(duì)于股權(quán)結(jié)構(gòu)復(fù)雜的紅籌結(jié)構(gòu)，發(fā)行人更要對(duì)實(shí)際控制人的認(rèn)定依據(jù)作出更為詳盡的說(shuō)明。雖然問(wèn)詢問(wèn)題簡(jiǎn)短，但對(duì)發(fā)行人來(lái)講卻并不輕松，因?yàn)榧t籌架構(gòu)拆除前，發(fā)行人股權(quán)結(jié)構(gòu)復(fù)雜，實(shí)際控制人實(shí)際持有發(fā)行人股權(quán)不足30%，這些都成為實(shí)際控制人認(rèn)定的不利因素。
發(fā)行人主要從實(shí)際控制人持股比例，對(duì)發(fā)行人股東大會(huì)、董事會(huì)決議和董事、高級(jí)管理人員的提名、任免具有實(shí)質(zhì)影響力，對(duì)發(fā)行人的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)及發(fā)展起核心作用，其他股東不謀求控制權(quán)等角度論述了實(shí)際控制人的認(rèn)定。發(fā)行人另外說(shuō)明了，紅籌架構(gòu)拆除前后實(shí)際控制人并未發(fā)生變化，實(shí)際控制人一直擔(dān)任公司董事長(zhǎng)、總經(jīng)理、法定代表人，對(duì)公司的日常經(jīng)營(yíng)管理、人事任免和董事會(huì)決策擁有重大影響力。
關(guān)于實(shí)際控制人認(rèn)定問(wèn)題的深入討論，讀者可以參考本所公眾號(hào)5月29日推送文章《讀懂“醫(yī)創(chuàng)板”|三問(wèn)微芯生物實(shí)際控制人認(rèn)定：交易所這是杠上了？——醫(yī)藥大健康企業(yè)樣本分析之（二）》。
2、VIE結(jié)構(gòu)的搭建原因、是否存在外資準(zhǔn)入的限制，VIE協(xié)議的主要條款和履行情況
賽諾醫(yī)療首輪問(wèn)詢的第三問(wèn)，涉及到以上問(wèn)題。
如前所述，VIE結(jié)構(gòu)源于我國(guó)對(duì)外商投資行業(yè)的限制，而福基陽(yáng)光所在行業(yè)并不受限。對(duì)此，發(fā)行人答復(fù)：“根據(jù)當(dāng)時(shí)適用的《外商投資商業(yè)領(lǐng)域管理辦法》（商務(wù)部令2004年第8號(hào) 2004年6月1日起施行）規(guī)定，從事傭金代理及批發(fā)經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)的外商投資企業(yè)須經(jīng)商務(wù)部審批。而福基陽(yáng)光體量較小，如果變更為外商投資企業(yè)，則繼續(xù)從事銷售業(yè)務(wù)應(yīng)獲得商務(wù)部批準(zhǔn)，而審批流程較長(zhǎng)且獲審批難度較大，因此福基陽(yáng)光采取了協(xié)議控制的方式”。此問(wèn)題在二輪回復(fù)中沒(méi)有提及，可知已經(jīng)取得上交所的肯定。對(duì)于此類問(wèn)題的回答，發(fā)行人應(yīng)從自身的商業(yè)邏輯出發(fā)，作出合理解釋。
VIE協(xié)議的主要條款，屬于必要披露事項(xiàng)。而對(duì)于該等協(xié)議的實(shí)際履行情況，賽諾醫(yī)療的回答是并未實(shí)際履行，此種回答是拆除VIE結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)回A股上市案例中絕大多數(shù)的情形。此處監(jiān)管機(jī)構(gòu)的意圖在于通過(guò)詢問(wèn)VIE協(xié)議的履行情況，判斷發(fā)行人的控制權(quán)是否穩(wěn)定，是否存在違反規(guī)定的利益輸送。
3、協(xié)議控制架構(gòu)下境外主體對(duì)境內(nèi)主體資金支持的時(shí)間、金額、途徑和方式，資金往來(lái)、利潤(rùn)轉(zhuǎn)移是否合法合規(guī)
鑒于賽諾醫(yī)療的情形較為特殊，具體到這一問(wèn)題，發(fā)行人不僅要回答境外擬上市主體賽諾控股對(duì)子公司賽諾有限的資金支持形式，還要回答對(duì)VIE結(jié)構(gòu)主體福基陽(yáng)光的資金支持形式。發(fā)行人答復(fù)，賽諾控股采取直接增資的方式為子公司進(jìn)行資金支持。而對(duì)福基陽(yáng)光，賽諾控股則采取了歸集到個(gè)人股東賬戶后進(jìn)行增資的方式。關(guān)于利潤(rùn)轉(zhuǎn)移的問(wèn)題，上交所重點(diǎn)關(guān)注的是VIE結(jié)構(gòu)下，是否存在通過(guò)VIE協(xié)議轉(zhuǎn)移福基陽(yáng)光利潤(rùn)的情形。
4、稅務(wù)問(wèn)題
首輪問(wèn)詢第2問(wèn)：（5）發(fā)行人境外架構(gòu)搭建及解除過(guò)程中涉及的相關(guān)稅費(fèi)是否已依法繳納，發(fā)行人及其實(shí)際控制人控制的相關(guān)企業(yè)是否存在稅收違規(guī)的風(fēng)險(xiǎn)。
二輪問(wèn)詢第1問(wèn)：（1）列表說(shuō)明紅籌架構(gòu)拆除過(guò)程中的納稅情況，包括納稅主體、納稅金額及計(jì)算依據(jù)，賽諾控股向偉信陽(yáng)光等股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)、Well Sun 等股東向賽諾控股轉(zhuǎn)讓股權(quán)是否均履行納稅義務(wù)，是否符合稅收法律法規(guī)的規(guī)定。
紅籌架構(gòu)的搭建和對(duì)境內(nèi)主體進(jìn)行增資的過(guò)程中，一般不涉及境內(nèi)稅收繳納的問(wèn)題。而在VIE結(jié)構(gòu)拆除的過(guò)程中，由于涉及到境內(nèi)外資產(chǎn)的收購(gòu)、股權(quán)的轉(zhuǎn)讓，則會(huì)產(chǎn)生較為復(fù)雜的稅務(wù)問(wèn)題。
發(fā)行人或其他主體需要繳納的稅種主要有企業(yè)所得稅和印花稅。該等稅務(wù)負(fù)擔(dān)主要在股權(quán)轉(zhuǎn)讓的過(guò)程中產(chǎn)生，因此采取股權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式實(shí)現(xiàn)VIE結(jié)構(gòu)拆除的醫(yī)創(chuàng)板企業(yè)應(yīng)予以重視。作為境內(nèi)外主體的連接點(diǎn)，WFOE在股權(quán)轉(zhuǎn)讓中發(fā)生的稅務(wù)問(wèn)題猶應(yīng)引起重視，涉稅情形包括：境外投資者轉(zhuǎn)讓W(xué)FOE股權(quán)給境內(nèi)投資者，作為非居民企業(yè)取得的來(lái)源于中國(guó)境內(nèi)的所得，須在中國(guó)繳納10%的預(yù)提所得稅；境外投資者轉(zhuǎn)讓W(xué)FOE股權(quán)給境外投資者，可能會(huì)被認(rèn)為是非居民之間在境外間接轉(zhuǎn)讓境內(nèi)資產(chǎn)，而也應(yīng)在中國(guó)繳納10%的預(yù)提所得稅。適用最新的源泉扣繳辦法；涉及WFOE轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)的，WFOE需就相關(guān)資產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓所得（如有溢價(jià)）繳納25%的企業(yè)所得稅。當(dāng)然，如符合特殊重組條件可遞延納稅；涉及WFOE分配利潤(rùn)出去的，境外投資者就收取的分紅或注銷清算的利潤(rùn)，作為非居民取得來(lái)源于中國(guó)境內(nèi)所得，需要繳納10%的預(yù)提所得稅；WFOE變?yōu)閮?nèi)資企業(yè)時(shí)，如經(jīng)營(yíng)不滿10年，但享受了舊稅法下有關(guān)生產(chǎn)性外商投資企業(yè)的定期減免稅優(yōu)惠，則須補(bǔ)繳此前（包括在優(yōu)惠過(guò)渡期內(nèi)）已經(jīng)享受的定期減免稅稅款。
此外，在員工股權(quán)激勵(lì)行權(quán)時(shí)，發(fā)行人作為代扣代繳義務(wù)人也應(yīng)履行申報(bào)和繳納的義務(wù)。對(duì)于境外投資者的自主納稅，由于發(fā)行人并沒(méi)有代扣代繳義務(wù)，因此只需披露相關(guān)情況即可。
5、外匯問(wèn)題
首輪問(wèn)詢第2問(wèn)：歷次境外融資、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、分紅的外匯資金跨境調(diào)動(dòng)情況，是否屬于返程投資并辦理外匯登記及變更登記等必備手續(xù)，是否符合外匯管理法律法規(guī)。
二輪問(wèn)詢第1問(wèn)：上海濟(jì)蓉投資咨詢合伙企業(yè)取得《企業(yè)境外投資證書》并購(gòu)匯投資，最終自然人股東均為境內(nèi)個(gè)人，補(bǔ)充說(shuō)明是否適用《關(guān)于境內(nèi)居民通過(guò)特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問(wèn)題的通知》，是否需辦理相關(guān)外匯登記手續(xù)，發(fā)行人現(xiàn)有股東中是否仍存在應(yīng)辦理外匯登記未辦理的情況。
外匯問(wèn)題屬于紅籌企業(yè)的特有問(wèn)題，而我國(guó)對(duì)于外匯的管制較為嚴(yán)格，這就需要發(fā)行人嚴(yán)格按照規(guī)定辦事。外匯登記適用的法律規(guī)定有《關(guān)于境內(nèi)居民通過(guò)特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問(wèn)題的通知》（以下簡(jiǎn)稱“37 號(hào)文”）。37號(hào)文規(guī)定：“境內(nèi)居民以境內(nèi)外合法資產(chǎn)或權(quán)益向特殊目的公司出資前，應(yīng)向外匯局申請(qǐng)辦理境外投資外匯登記手續(xù)，其中所稱‘特殊目的公司’，是指境內(nèi)居民以投融資為目的，以其合法持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益，或者以其合法持有的境外資產(chǎn)或權(quán)益，在境外直接設(shè)立或間接控制的境外企業(yè)”。中國(guó)居民個(gè)人一般會(huì)存在沒(méi)有進(jìn)行登記、沒(méi)有辦理變更登記等瑕疵問(wèn)題，此時(shí)就需要進(jìn)行補(bǔ)登記。37號(hào)文關(guān)于補(bǔ)登記為“本通知實(shí)施前，境內(nèi)居民以境內(nèi)外合法資產(chǎn)或權(quán)益已向特殊目的公司出資但未按規(guī)定辦理境外投資外匯登記的，境內(nèi)居民應(yīng)向外匯局出具說(shuō)明函說(shuō)明理由。外匯局根據(jù)合法性、合理性等原則辦理補(bǔ)登記，對(duì)涉嫌違反外匯管理規(guī)定的，依法進(jìn)行行政處罰”。在VIE結(jié)構(gòu)拆除回歸時(shí)，亦需關(guān)注是否存在中國(guó)居民的37號(hào)文初始登記、變更登記、個(gè)人存量權(quán)益登記等瑕疵問(wèn)題，以確保VIE結(jié)構(gòu)搭建及拆除的合法合規(guī)，以及返程投資外匯登記注銷登記辦理無(wú)障礙。
RMB機(jī)構(gòu)投資者進(jìn)行境外返程投資時(shí)，也需要進(jìn)行相應(yīng)的登記備案手續(xù)，即ODI（Overseas Direct Investment）登記。根據(jù)投資行業(yè)的敏感程度，向發(fā)改委部門和商務(wù)部門申請(qǐng)核準(zhǔn)或報(bào)備。部分地區(qū)的外匯管理部規(guī)定在境內(nèi)投資機(jī)構(gòu)完成 ODI 的情況下，創(chuàng)始人方可再行辦理 37 號(hào)文的登記。
在拆除VIE結(jié)構(gòu)的過(guò)程中，則要注意變更登記和注銷登記的問(wèn)題。因轉(zhuǎn)股、破產(chǎn)、解散、清算、經(jīng)營(yíng)期滿、身份變更等原因造成境內(nèi)居民不再持有已登記的特殊目的公司權(quán)益的，或者不再屬于需要辦理特殊目的公司登記的，應(yīng)提交相關(guān)真實(shí)性證明材料及時(shí)到外匯局辦理變更或注銷登記手續(xù)。
此處應(yīng)予關(guān)注的還有實(shí)際控制人是否發(fā)生國(guó)籍變更的問(wèn)題。實(shí)際控制人在發(fā)生國(guó)籍變更時(shí)，如果沒(méi)有進(jìn)行相應(yīng)的外匯變更登記，會(huì)被外匯管理部門認(rèn)定為逃匯并進(jìn)行處罰。
6、股票期權(quán)激勵(lì)，人員與紅籌架構(gòu)預(yù)留時(shí)的受益人是否一致，實(shí)施對(duì)象的名單、職務(wù)、任職年限等
第二輪問(wèn)詢第二問(wèn)：（1）發(fā)行人授予股票期權(quán)激勵(lì)的董事會(huì)決議及期權(quán)計(jì)劃相關(guān)文件是否均真實(shí)有效，除內(nèi)部文件外是否具備登記、備案等外部證據(jù)，所有期權(quán)計(jì)劃持有人在可行權(quán)日后均未行權(quán)的原因及合理性，是否存在部分員工已行權(quán)但未辦理股權(quán)登記及外匯登記的情況；（2）股票期權(quán)授予主體為賽諾控股，未在賽諾控股層面行權(quán)是否影響已授予期權(quán)的效力，是否符合期權(quán)授予時(shí)的約定。陽(yáng)光德業(yè)等8個(gè)有限合伙企業(yè)增資發(fā)行人屬于原有期權(quán)計(jì)劃平移還是新實(shí)行的員工股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃，請(qǐng)?zhí)峁┏浞肿C據(jù)。
在紅籌結(jié)構(gòu)下，股權(quán)激勵(lì)計(jì)劃一般是預(yù)留在開曼公司層面，而行權(quán)的時(shí)間則散布在拆除前后的時(shí)間段里。因此，發(fā)行人應(yīng)對(duì)拆除前實(shí)施的相關(guān)計(jì)劃進(jìn)行披露，包括實(shí)施對(duì)象、持股比例、實(shí)施時(shí)間等。此外要注意，對(duì)于在紅籌架構(gòu)拆除前已行權(quán)的員工持股計(jì)劃，是否為員工辦理了相應(yīng)的外匯登記。
另外，賽諾醫(yī)療在ESOP落地的過(guò)程中，共設(shè)立了八個(gè)員工持股平臺(tái)，主要是為了避免上市主體股東刺穿后人數(shù)超過(guò)200人的情形。
7、紅籌架構(gòu)內(nèi)相關(guān)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)情況、財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)、是否存在重大違法行為，已注銷公司（如有）是否存在為發(fā)行人承擔(dān)成本和費(fèi)用的情形
首輪問(wèn)詢第2問(wèn)：報(bào)告期內(nèi)各年度境外上市架構(gòu)相關(guān)企業(yè)的經(jīng)營(yíng)情況、主要財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)（包括總資產(chǎn)、凈資產(chǎn)、凈利潤(rùn)等）、是否存在重大違法行為，被注銷公司（若有）是否存在為發(fā)行人承擔(dān)成本和費(fèi)用的情形。
此問(wèn)表明，監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)被監(jiān)管主體的范圍設(shè)定特別廣泛，不僅包括發(fā)行人、境外擬上市主體，還包括其他注銷或未注銷的殼公司。這就要求發(fā)行人在拆除紅籌架構(gòu)的時(shí)候，就要對(duì)相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行考量。在發(fā)行人回復(fù)中，共披露了原控股公司、原WFOE公司、福基陽(yáng)光（原VIE結(jié)構(gòu)下協(xié)議控制企業(yè)，現(xiàn)發(fā)行人全資子公司）等。
8、擬上市主體（開曼公司）是否在境外市場(chǎng)上市或提交上市申請(qǐng)文件，有關(guān)信息披露文件與此次申報(bào)文件是否存在差異
首輪問(wèn)詢問(wèn)題3：發(fā)行人搭建境外上市架構(gòu)后是否曾在境外市場(chǎng)上市或提交申報(bào)文件，若有，相關(guān)信息披露文件與此次申報(bào)文件是否存在差異。
該類問(wèn)題是IPO或者收購(gòu)重組中經(jīng)常被問(wèn)到的問(wèn)題。賽諾醫(yī)療所設(shè)立的境外擬上市主體未在境外上市，發(fā)行人對(duì)這一情況進(jìn)行披露即可。
9、股權(quán)轉(zhuǎn)讓，是否支付對(duì)價(jià)，是否支付稅費(fèi)
無(wú)論是紅籌架構(gòu)的搭建還是紅籌架構(gòu)的解除，都牽涉到各主體之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓。在很多情況下，轉(zhuǎn)讓定價(jià)并不一定是以公允價(jià)值為基準(zhǔn)。對(duì)于這種情形，發(fā)行人需要對(duì)其合理性進(jìn)行說(shuō)明。
三、總結(jié)建議
通過(guò)對(duì)賽諾醫(yī)療相關(guān)問(wèn)詢的分析，我們提出以下意見建議，供擬拆除VIE結(jié)構(gòu)回歸A股上市的醫(yī)藥大健康企業(yè)參考。
1、選擇擬上市主體的過(guò)程中，結(jié)合自身實(shí)際和各方面因素進(jìn)行綜合考量。
擬上市主體在選擇時(shí)，發(fā)行人應(yīng)當(dāng)考慮到主營(yíng)業(yè)務(wù)是否存在外商投資限制，各主體（主要是WFOE和OpCo兩個(gè)主體）的股權(quán)結(jié)構(gòu)狀況，境內(nèi)外資金狀況，境外股東持股或退出意愿等。由于在醫(yī)藥大健康企業(yè)中，OpCo為境內(nèi)運(yùn)營(yíng)實(shí)體，掌握業(yè)務(wù)牌照、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、主要資產(chǎn)、人員和核心技術(shù)都在實(shí)體內(nèi)，以專利技術(shù)為核心的醫(yī)創(chuàng)板企業(yè)在選擇擬上市主體時(shí)對(duì)這些因素要引起重視。
2、拆分過(guò)程中，要重點(diǎn)關(guān)注外匯和稅務(wù)問(wèn)題。
VIE結(jié)構(gòu)的外匯和稅務(wù)問(wèn)題，貫穿紅籌結(jié)構(gòu)搭建和拆除的始終，不會(huì)因?yàn)榧t籌架構(gòu)已經(jīng)拆除完畢而與企業(yè)再無(wú)干系。通過(guò)上述對(duì)上交所問(wèn)詢意見的分析，我們也可以看到，監(jiān)管機(jī)構(gòu)在這方面的問(wèn)詢不僅涵蓋面廣，而且細(xì)致入微。因此，關(guān)于外匯，發(fā)行人在VIE架構(gòu)搭建時(shí)就要注意到根據(jù)37號(hào)文進(jìn)行自然人登記和補(bǔ)登記，以及RMB機(jī)構(gòu)在境外投資前的ODI登記。在VIE架構(gòu)拆除的過(guò)程中，要做好外匯返程投資的變更或注銷登記。關(guān)于稅務(wù)，發(fā)行人應(yīng)注意在VIE架構(gòu)拆除的過(guò)程中，是否存在自身作為代扣代繳義務(wù)人的情形。尤其是采取以股權(quán)轉(zhuǎn)讓的形式進(jìn)行拆分時(shí)，要重點(diǎn)關(guān)注稅收繳納的問(wèn)題。
3、關(guān)注市場(chǎng)變化，參考可比案例。
現(xiàn)階段雖然存在紅籌企業(yè)在A股通過(guò)發(fā)行CDR進(jìn)行公開資金募集的企業(yè)，如近期在科創(chuàng)板申請(qǐng)公開發(fā)行CDR的九號(hào)機(jī)器人，但目前對(duì)于相關(guān)案例的審核，缺乏具體細(xì)則，也并無(wú)已成功案例可資借鑒。不過(guò)隨著科創(chuàng)板上市企業(yè)的日益豐富，監(jiān)管政策的日漸放寬，相信相關(guān)的案例會(huì)越來(lái)越多。擬拆除VIE上市的醫(yī)創(chuàng)板企業(yè)應(yīng)時(shí)刻關(guān)注市場(chǎng)形勢(shì)變化，通過(guò)對(duì)相關(guān)案例的研讀，吸取經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，指導(dǎo)自身的拆分和上市實(shí)踐。
4、隨時(shí)關(guān)注國(guó)家政策變化，結(jié)合自身實(shí)際，作出合理安排。
當(dāng)前對(duì)于VIE結(jié)構(gòu)，尚缺乏明確的法律認(rèn)定。最新通過(guò)的《外商投資法》以兜底條款的形式將VIE結(jié)構(gòu)納入“法律、行政法規(guī)或者國(guó)務(wù)院規(guī)定的其他方式的投資”之中，因此不排除以后采取其他法律和行政法規(guī)的形式對(duì)其進(jìn)行規(guī)制。基于這些情況，擬在醫(yī)創(chuàng)板上市的VIE結(jié)構(gòu)企業(yè)應(yīng)積極關(guān)注國(guó)家層面的法律法規(guī)制定和政策發(fā)布，關(guān)注上交所科創(chuàng)板的審核動(dòng)態(tài)，探究監(jiān)管邏輯，指導(dǎo)自身實(shí)踐。
對(duì)于以上問(wèn)題，筆者也會(huì)進(jìn)行持續(xù)的關(guān)注。
[1] 根據(jù)《關(guān)于開展創(chuàng)新企業(yè)境內(nèi)發(fā)行股票或存托憑證試點(diǎn)的若干意見》（中國(guó)證監(jiān)會(huì)，2018年3月22日），“本意見所稱紅籌企業(yè)，是指注冊(cè)地在境外、主要經(jīng)營(yíng)活動(dòng)在境內(nèi)的企業(yè)”。根據(jù)這一認(rèn)定，研究者普遍將紅籌企業(yè)的范圍做了擴(kuò)大化的解釋，即紅籌企業(yè)既包括通過(guò)股權(quán)控制境內(nèi)經(jīng)營(yíng)實(shí)體的企業(yè)，又包括通過(guò)VIE協(xié)議控制境內(nèi)經(jīng)營(yíng)實(shí)體的企業(yè)，但這一認(rèn)定并沒(méi)有法規(guī)上的支持。
[2] 2019年3月15日十三屆全國(guó)人大二次會(huì)議通過(guò)的《中華人民共和國(guó)外商投資法》，對(duì)協(xié)議控制結(jié)構(gòu)沒(méi)有進(jìn)行明確的認(rèn)定，而是采取了兜底條款的方式規(guī)定該法的適用對(duì)象包括“法律、行政法規(guī)或者國(guó)務(wù)院規(guī)定的其他方式的投資”。
