關于IPO審核過程中股權代持還原困境的解決路徑思考
作者：張東曉 張寬 徐秋嫻 2022-04-18一、引言
在企業申請上市過程中，因相關法律法規對于股權明晰性的要求，股權代持的解決歷來都是審核機構關注的重點問題，如無法妥善解決或解決方式無法足以令審核機構信服，還可能會成為申請發行上市的實質性障礙。2021年10月，申請在主板上市的“澗光股份”未通過證監會發行審核委員會的審核，在發審會上，發審會提出的問詢問題就包括要求發行人進一步說明“澗光電器歷史上存在股權代持的原因及其合理性，股權代持是否真實，相關依據是否充分，股權代持的設立、解除和清理是否合法、有效”，這一定程度上可反映審核機構對歷史沿革中的股權代持解決方式仍有疑慮。 因經濟活動的復雜性，企業歷史沿革中股權代持形成的原因多種多樣，實務操作過程中，股權代持的解決路徑已經比較成熟，發行人需要在申報前清理股權代持關系也已成為共識，中介機構都會要求發行人配合將代持股權還原至實際持有人名下，并履行相應的核查程序。 實務中，考慮發行人即將上市，上市后股權價值的提升所帶來的預期可得利益，因此，大多數情況下實際持有人都會積極配合發行人進行股權代持還原，但因形成原因及股東關系的復雜性，也存在實際持有人不愿意配合發行人進行股權代持還原的情形，或者由于時間久遠，無法與實際持有人取得聯系而導致股權代持無法還原的情形。還有一種特殊情況，即代持股權還原至實際持有人名下可能缺乏資金流水等客觀證據的支撐，使得股權代持的真實性難以論證，從而會削弱股權代持還原的合理性。 本文以此為視角，從現有監管要求、審核案例及實操經驗出發，與各位一起探討IPO審核過程中代持還原困境下的解決路徑。 二、股權代持的現行監管要求 結合過往IPO實踐經驗，目前審核部門仍不允許股權代持，中國證監會發布的《監管規則適用指引—關于申請首發上市企業股東信息披露》亦明確要求核查發行人歷史沿革及新增股東是否存在股權代持。相較于此前保代培訓中多次提到的“不允許股份代持的情況，申報前要清理，清理代持的情況要詳細核查，關注真實性，保證沒有糾紛”，現行監管要求尤其是實行注冊制下的科創板、創業板及北交所更加注重控股股東、實際控制人以及受控股股東、實際控制人支配的股東持有的發行人股份是否權屬清晰，股權代持權屬糾紛是否可能導致控制權變更。 三、股權代持無法進行常規還原的解決路徑 在IPO實務中，股權代持通常通過當事人之間簽署股權轉讓協議的方式進行還原，但我們也注意到一些案例中實際持有人拒絕配合還原或無法取得聯系，從而對發行人上市進程造成影響。本小節內容主要通過分析這些案例來討論該等情形下可能的解決路徑，以期為后續遇到類似問題提供指導和借鑒。 （一）解決路徑一：公證提存 提存系債務履行的一種方式。根據《民法典》第五百七十條規定，債權人無正當理由拒絕受領的，債務人難以履行債務的，可以將標的物提存。因此，在股權實際持有人拒絕配合代持還原的情況下，名義持有人將股權提存也有合理的正當理由。例如，納微科技（股票代碼688690）和?？菩略矗▌摌I板上市委已審核通過）即通過公證提存方式來解決股東不配合代持還原的問題。 從上述兩個案例來看，我們注意到通過提存公證來解決代持還原問題有以下共同點： 1、事先多次聯系、溝通無法解決 在辦理提存公證前，發行人對于代持未還原部分股權，均已通過溝通函等方式提前與實際持有人進行多次溝通。在上述手段仍無法解決的情況下，發行人才決定對該部分股權進行提存公證。 2、涉及代持股份比例占比較小 采用公證提存解決無法還原的股權比例一般占比較小。在上述兩個案例中，納微科技股權未還原的比例占發行人總股本的2.6452%；海科新源股權未還原的比例占發行人總股本的1.87%，占比均較小，不會影響實際控制人的控制權。 3、需要明確證據證明代持事實 股權代持需有明確的依據支撐，實踐中需要結合代持協議、出資、分紅等進行綜合判斷代持關系的成立，缺失該部分資料，公證機構可能無法配合發行人辦理公證提存手續。 （二）解決路徑二：通過訴訟或仲裁確權 從民事訴訟法的理論而言，訴可分為確權之訴、給付之訴和變更之訴。在當事人之間對所有權權屬產生爭議的情況下，當事人可以提起確權之訴以消除當事人之間的權屬不確定性。實踐中，在實際持有人由于種種原因無法取得聯系的情況下，名義持有人可以通過提起確權之訴的方式來確認代持股權的實際歸屬，從而實現股權還原。 1、天智航（股票代碼688277）案例中，發行人于2015年11月在新三板掛牌，掛牌時創始人股東汪麗慧持有8,179,200股股票?；诙悇栈I劃等原因，汪麗慧考慮將持有的發行人股票變更至他人名下，由他人代持。吳旗系發行人實際控制人張送根大學同學，具備新三板開戶資格，2016年3月，汪麗慧與吳旗協商達成代持合意并通過股轉系統協議轉讓形成代持關系，委托吳旗代其持有7,879,200股股票。王永、徐中興與張送根、吳旗系大學同學關系，張加華與張送根系朋友關系，WEIDONG WANG與發行人實際控制人張送根的配偶系兄妹關系，GRACE CHUMAN KWOK系發行人員工，經汪麗慧同意，吳旗將部分股權轉讓給了王永、徐中興、張加華、GRACE CHUMAN KWOK、WEIDONG WANG，前述主體均因未在新三板開戶而委托吳旗代持股份。后各方之間發生糾紛，汪麗慧提起訴訟，WEIDONG WANG、GRACE CHUMAN KWOK提起仲裁，均要求確認代持股權的權屬。 2018年5月，中國國際經濟貿易仲裁委員會作出仲裁裁決，確認吳旗所持天智航股份中有15萬股、30萬股、15萬股分別歸王永、徐中興、張加華所有。2018年9月，北京仲裁委員會作出仲裁裁決，確認吳旗持有的天智航股票中分別有15萬股歸 WEIDONG WANG、GRACE CHUMAN KWOK所有。2019年2月，北京市豐臺區人民法院作出判決書，認定汪麗慧與吳旗之間建立了代持關系，并判決吳旗向汪麗慧支付其轉讓發行人股票80萬股所得款項共計1,040萬元。 2、蠡湖股份（股票代碼300694）案例中，蠡湖股份的前身系蠡湖有限，由蠡湖實業、泰國信和共同出資設立，成立時注冊資本87.00萬美元，其中泰國信和以貨幣認繳出資22.60萬美元。后蠡湖實業將其持有的蠡湖有限的64.40萬美元出資額轉讓給蠡湖特鑄。根據招股說明書披露，泰國信和持有的22.60萬美元出資額系代蠡湖特鑄持有，但由于泰國信和失去聯系，泰國信和代蠡湖特鑄持有的蠡湖有限的股權一直無法通過股權轉讓的方式還原。在此情況下，蠡湖特鑄通過向江蘇省無錫市中級人民法院提起訴訟的方式確認蠡湖有限的實際股東。根據無錫市中級人民法院出具的（2012）錫商外初字第0010號民事判決書，蠡湖特鑄持有蠡湖有限100%的股權，系蠡湖有限唯一股東。 前述兩個案例中，相關利害關系人均是通過司法訴訟、仲裁的形式對涉及代持的股權權屬提起訴訟得以解決，在審核過程中也未再受到較多質疑。實踐中，通過訴訟或仲裁的方式解決股權代持，法院或仲裁機構對此作出的判決或裁定結果公信力較高，審核機構一般也會予以認可，但訴訟或仲裁手段耗時較長，且裁判結果存在一定的不確定性，并不完全符合每個項目的要求，所以實際案例中，采用訴訟或仲裁方式解決代持的形式并不多見。 （三）解決路徑三：股權集中托管 根據《非上市公眾公司監管指引第4號——股東人數超過200人的未上市股份有限公司申請行政許可有關問題的審核指引》的規定，申請公開發行并在證券交易所上市的，經過確權的股份數量應當達到股份總數的90%以上（含90%）；申請在全國股份轉讓系統掛牌公開轉讓的，經過確權的股份數量應當達到股份總數的80%以上（含80%）。實踐中，有些發行人（例如，商業銀行）設立時間較早或由于歷史原因存在股東人數超過200人，部分股東可能因時間久遠已無法取得聯系，該等發行人通常將其列入“集中管理賬戶”管理并辦理股權集中托管。例如，廈門銀行（股票代碼601187）當時IPO時，其在廈門市股權托管交易中心有限公司專門設立了“集中管理賬戶（待確權）”，對未確權股份歸集于該賬戶名下進行集中管理。 我們認為，對于因股權代持而無法完成股權權屬確認且代持股權占比不高的發行人，可以參考上述方式解決代持股權無法還原問題。由于該情形有一定特殊性，主要針對股東人數超過200人的發行人，實踐中尤以商業銀行居多；至于股東人數未超過200人的其他發行人是否同樣適用該方式解決代持股權無法還原問題，仍有待IPO實踐的驗證。 （四）解決路徑四：如實披露間接股東層面的股權代持未還原情況 若股權代持在間接股東層面，發行人通過前述各種方式均無法還原股權，股權代持有合理理由且不影響發行人股權結構清晰和控制權，也可以考慮按現狀披露股權代持形成的原因，以及未能還原代持股權的合理性。例如，在安井食品（股票代碼603345）案例中，根據招股說明書披露的信息，國力民生系發行人的發起人及控股股東，而戴玉寒系國力民生的第二大股東，其所持國力民生6,500萬元出資額實際由其子戴凡出資，該部分代持的國力民生股權尚未還原和登記到戴凡名下。安井食品解釋的主要原因如下：1、戴凡為香港籍華人，長期生活在香港地區和其他國家，行使股東權利和履行股東義務存在一定困難；2、國力民生投資的多家公司涉及軍工產品，而軍工產品具有嚴格的生產準入限制，并須具有保密資質認定證書。而申請保密資格的單位的基本條件之一即為無外商（含港澳臺）投資和雇傭外籍人員。因此國力民生考慮到實際的軍品發展需要，需要保持自身的內資企業性質，因而戴凡股權交由其父親戴玉寒代為持有。戴玉寒代戴凡持有國力民生股權的情形，不影響公司控股股東國力民生的股權結構清晰，符合相關法律規定。前述解釋最后也獲得了中國證監會的認可。 當然，前述案例涉及代持的事項發生在間接股東層面，且股東性質相對特殊，因此我們認為該案例可能不具備普遍性。 四、客觀證據缺失情形下的股權代持還原問題處理 在當事人之間存在股權代持的情形下，除股權代持協議外，我們通常需要結合當事人之間的出資資金來源、分紅去向等客觀資料來認定當事人股權代持的真實性。由于有些股權代持形成時間較為久遠，無法取得實際持有人的出資及分紅流水，或者出資及分紅資金采用現金或并非直接來源于實際持有人，在缺乏客觀證據支撐的情形下，股權代持事實可能難以認定，導致發行人股權代持還原的合理性被削弱。本小節結合以下案例探討該情形下的解決路徑。 上述兩個案例中，發行人除了股權代持協議外，最重要的證據即代持人與被代持人之間書面確認文件，與常規的股權代持相比，少了資金流水作為證據支撐?？紤]到形成代持關系的時間久遠，在代持人與被代持人均認可代持關系且雙方不存在糾紛的情形下，中介機構采取前述方式進行處理并解釋亦得到審核機構的認可。還有一點值得借鑒的是，泰慕士項目中，中介機構在代持人與被代持人書面確認文件的基礎上又進一步說明了股權代持行為不影響發行人資本充足以及控股股東、實際控制人的股權，因此，在無法提供充分證據論證股權代持真實情況的情形下，通過其他不同角度削弱股權代持問題對發行上市的影響，或許也是一個比較好的選擇。當然如果條件允許，在此情況下，我們一般還建議對雙方的書面確認文件進行公證，加強雙方所作出的書面確認內容的公信力。 五、結語 如前文所述，在企業上市審核過程中監管部門對股權明晰性有明確要求，因此股權代持問題事關上市的成敗，發行人在申報上市前應盡早規范，對涉及股權代持的事項進行清理和規范。在發行人陷入股權代持還原困境時，若該等代持股權占比較小不影響控制權，可借鑒參考前文所述的做法，并在此基礎上對“該等股權未還原不會影響控股股東和受控股股東、實際控制人支配的股東持有的發行人股份權屬清晰，不會影響發行人的控制權”進行論證。
