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房地產信托融資項目應當滿足“四證齊全”、“項目資本金比例達到國家最低要求”及“項目公司或控股股東具備房地產開發企業二級資質”的合規要求，其中“項目資本金比例達到國家最低要求”指的是《關于調整和完善固定資產投資項目資本金制度的通知》（國發(2015)51號）（以下簡稱“國發51號文”）中規定的項目資本金比例，即房地產開發項目的最低資本金比例為25%（保障性住房和普通商品住房項目除外）。但是，鑒于目前我國對于外商投資房地產企業的特殊準入要求，在房地產信托融資項目中若融資人為外商投資房地產企業，其項目資本金比例是否適用國發51號文，尚有爭議。

目前，主流的觀點認為，外商投資房地產企業項目資本金比例應當適用《關于規范房地產市場外資準入和管理的意見》（建住房〔2006〕171號）（以下簡稱“建住房171號文”）的規定，即外商投資房地產企業的項目最低資本金比例要求為35%。其主要理由及依據在于，建住房171號文對于外商投資房地產企業辦理境內、境外貸款提出明確的要求，“注冊資本金全部繳付”、“取得《國有土地使用證》”、“開發項目資本金達到項目投資總額35%”。并且，在其后頒布的《關于調整房地產市場外資準入和管理有關政策的通知》（建房〔2015〕122號）（以下簡稱“建房122號文”）文件中，僅取消了“注冊資本金全部繳付”的要求，且明確“除上述政策調整以外，《關于規范房地產市場外資準入和管理的意見》（建住房〔2006〕171號）繼續有效”，即而推導出建住房171號文中外商投資房地產企業辦理境內、境外貸款應滿足“項目資本金比例35%”的要求仍然有效。

但是，筆者注意到，實務中對于上述觀點仍有不同看法。一方面，建住房171號文頒布時間較早，上述結論系間接推出且與國發51號文存在一定沖突，另一方面，該等區別對待也與目前國家“積極利用外資”、“促進內外資企業一視同仁、公平競爭”的政策思路不符。經檢索，自2013年以來，國家即在推廣實施外商投資準入前國民待遇加負面清單管理模式，旨在降低外資制度性交易成本、為外國投資者提供更自由便利的投資環境。在隨后頒布的《外商投資項目核準和備案管理辦法》中，即對這一要求予以落實。2017年國務院更是連續發布《國務院關于擴大對外開放積極利用外資若干措施的通知》（國發〔2017〕5號）及《國務院關于促進外資增長若干措施的通知》（國發〔2017〕39號），強調應確保內外資政策法規執行的一致性，不得擅自增加對外商投資企業的限制，均是對內外資平等對待這一政策導向的具體體現。

在上述背景下，建住房171號文的規定似乎確已“過時”，但依據何在？帶著疑問，筆者決定對外商投資房地產企業項目資本金比例的適用再探究竟。

國務院關于項目資本金比例的要求最早源于1996年8月23日頒布的《國務院關于固定資產投資項目試行資本金制度的通知》（國發[1996]35號），其后共進行過3次修改，具體情況詳見下表：

筆者注意到，2004年，由于房地產開發投資增幅過高，開發資金過多依賴銀行貸款，為加強宏觀調控，調整和優化經濟結構，促進房地產行業的健康發展，國務院頒布了《國務院關于調整部分行業固定資產投資項目資本金比例的通知》（國發〔2004〕13號），將房地產開發項目（不含經濟適用房項目）資本金比例由20%提高到35%。同年，銀監會頒布《商業銀行房地產貸款風險管理指引》（銀監發〔2004〕57號），強調商業銀行對申請貸款的房地產開發企業，應要求其開發項目資本金比例不低于35%。2006年，銀監會再次公開頒布《關于進一步加強房地產信貸管理的通知》（銀監發〔2006〕54號），對金融機構提出九項要求，其中一項即為“嚴禁向項目資本金比例達不到35%、“四證”不齊等不符合貸款條件的房地產開發企業發放貸款”，并強調房地產資金信托要合規運行。因此，在2006年的監管體系下，金融監管部門及建設管理部門提出外商投資房地產企業的項目資本金比例不得低于35%，僅是對當時國務院對于項目資本金要求的呼應與重申，實際上并未對外商投資房地產企業的項目資本金比例提出更高的要求。

讓人不解的是，國務院在2009年及2015年兩次調整項目資本金，但建住房171號文卻未作相應調整且通過建房122號文進行了重申，兩者之間是否存在沖突？

就上述問題，筆者注意到，在國務院此前頒布的《國務院關于固定資產投資項目試行資本金制度的通知》(國發〔1996〕35號)、《國務院關于調整固定資產投資項目資本金比例的通知》（國發〔2009〕27號）中，都明確規定“外商投資項目按現行有關法規執行”，即對內資項目、外商投資項目的適用問題做出了明確的區分。但是，在國發51號文中，這一表述刪除，并未繼續對內資項目、外商投資項目的適用問題做出區分。

就上述變化，我們理解，從法規效力層級來看，國務院法規亦高于部委規章。國發51號文頒布之前，外資項目系根據國務院要求按照“現有法規執行”35%的項目資本金比例，而國發51號文頒布后，則應當統一適用新規中25%的項目資本金比例的要求。從法規頒布時間來看，國發51號文頒布晚于建房122號文，因此兩者之間事實上有銜接呼應，并未沖突。

對于該等問題，商務部下屬投資促進局官網相關咨詢答復中亦有相應印證。在該等問答中，投資促進局明確了“依據《國務院關于調整和完善固定資產投資項目資本金制度的通知》（國發〔2015〕51號），對于外商投資的公司，若投資固定資產項目的，各行業固定資產投資項目的最低資本金比例應該按照本規定執行”。

筆者理解，建住房171號文中關于“外商投資房地產企業辦理境內、境外貸款應滿足項目資本金比例35%”的規定僅是對當時國務院關于房地產項目資本金要求的呼應與重申，并非特殊規定。盡管目前該等規定尚未有明文修訂或廢止，但無論從我國當下對于外商投資“積極利用、平等對待”的政策導向，還是商務部門官方問答結果，抑或是從建住房171號文與國發51號文的銜接呼應關系來看，外資房地產企業項目資本金比例均應統一適用國發51號文（即不低于25%）的規定。

本文論述及結論均系作者個人觀點，不構成本所律師出具的正式法律意見或項目操作建議，如有疑問，歡迎與作者進一步溝通交流。

相關法條：

1、《國務院關于擴大對外開放積極利用外資若干措施的通知》（國發〔2017〕5號）

（八）各部門制定外資政策，要按照《國務院關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》（國發〔2016〕34號）規定進行公平競爭審查，原則上應公開征求意見，重要事項要報請國務院批準。各地區各部門要嚴格貫徹執行國家政策法規，確保政策法規執行的一致性，不得擅自增加對外商投資企業的限制。

2、《國務院關于促進外資增長若干措施的通知》（國發〔2017〕39號）

（十五）抓緊完善外資法律體系。加快統一內外資法律法規，制定新的外資基礎性法律。清理涉及外資的法律、法規、規章和政策性文件，推動限期廢止或修訂與國家對外開放大方向和大原則不符的法律法規或條款。（有關部門和各省級人民政府按職責分工負責）

3、《關于調整和完善固定資產投資項目資本金制度的通知》（國發〔2015〕51號）

房地產開發項目的最低資本金比例除了保障性住房和普通商品住房項目維持20%不變，其他項目由30%調整為25%。

4、《國務院關于調整固定資產投資項目資本金比例的通知》（國發〔2009〕27號）

保障性住房和普通商品住房項目的最低資本金比例為20%，其他房地產開發項目的最低資本金比例為30%。

5、《國務院關于調整部分行業固定資產投資項目資本金比例的通知》（國發〔2004〕13號）（失效）

(2)水泥、電解鋁、房地產開發項目(不含經濟適用房項目)資本金比例由20%及以上提高到35%及以上。

6、《國務院關于固定資產投資項目試行資本金制度的通知》（國發〔1996年〕35號）

公益性投資項目不實行資本金制度。外商投資項目（包括外商獨資、中外合資、中外合作經營項目）按現行有關法規執行。

……四、投資項目資本金占總投資的比例，根據不同行業和項目的經濟效益等因素確定，具體規定如下：交通運輸、煤炭項目，資本金比例為35％及以上；鋼鐵、郵電、化肥項目，資本金比例為25％及以上；電力、機電、建材、化工、石油加工、有色、輕工、紡織、商貿及其他行業的項目，資本金比例為20％及以上。

7、《中國銀監會辦公廳關于信托公司房地產信托業務風險提示的通知》（銀監辦發〔2010〕343號）

信托公司發放貸款的房地產開發項目是否滿足“四證”齊全、開發商或其控股股東具備二級資質、項目資本金比例達到國家最低要求等條件。

8、《中國銀行業監督管理委員會關于進一步加強房地產信貸管理的通知》（銀監發〔2006〕54號）（失效）

四、嚴格執行有關信貸管理規定，規范開發貸款行為。各銀行業金融機構要扎實做好房地產貸款“三查”，全過程監控開發商項目資本金水平及其變化，嚴禁向項目資本金比例達不到35%（不含經濟適用房）、“四證”不齊等不符合貸款條件的房地產開發企業發放貸款。合理確定貸款期限，嚴禁以流動資金貸款名義發放開發貸款。對于囤積土地和房源、擾亂市場秩序的開發企業，要嚴格限制新增房地產貸款。防止開發企業利用拆分項目、滾動開發等手段套取房地產貸款。

9、《商業銀行房地產貸款風險管理指引》（銀監發〔2004〕57號）

第十六條商業銀行對申請貸款的房地產開發企業，應要求其開發項目資本金比例不低于35％。

10、關于調整房地產市場外資準入和管理有關政策的通知（建房〔2015〕122號）

二、取消外商投資房地產企業辦理境內貸款、境外貸款、外匯借款結匯必須全部繳付注冊資本金的要求。

……除上述政策調整以外，《關于規范房地產市場外資準入和管理的意見》(建住房[2006]171號)繼續有效。

11、《關于規范房地產市場外資準入和管理的意見》（建住房〔2006〕171號）

（七）外商投資房地產企業注冊資本金未全部繳付的，未取得《國有土地使用證》的，或開發項目資本金未達到項目投資總額35%的，不得辦理境內、境外貸款，外匯管理部門不予批準該企業的外匯借款結匯。

12、中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定（2013年11月12日中國共產黨第十八屆中央委員會第三次全體會議通過）

（9）建立公平開放透明的市場規則。實行統一的市場準入制度，在制定負面清單基礎上，各類市場主體可依法平等進入清單之外領域。探索對外商投資實行準入前國民待遇加負面清單的管理模式。推進工商注冊制度便利化，削減資質認定項目，由先證后照改為先照后證，把注冊資本實繳登記制逐步改為認繳登記制。推進國內貿易流通體制改革，建設法治化營商環境。

13、《外商投資產業指導目錄》（2004年修訂）（失效）

鼓勵外商投資產業目錄

……八、房地產業 1.普通住宅的開發建設。

14、外商投資產業指導目錄（2017修訂）

……

一、外商投資準入特別管理措施（外商投資準入負面清單）統一列出股權要求、高管要求等外商投資準入方面的限制性措施。內外資一致的限制性措施以及不屬于準入范疇的限制性措施，不列入外商投資準入特別管理措施（外商投資準入負面清單）。

15、深化外商投資管理體制改革加快構建開放型經濟新體制——國家發展改革委負責人就發布實施《外商投資項目核準和備案管理辦法》有關問題答記者問

問：黨的十八屆三中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》提出了探索對外商投資實行準入前國民待遇加負面清單的管理模式等要求，《辦法》是否對此有所體現？

答：黨的十八屆三中全會通過的《決定》中明確提出，要實行統一的市場準入制度、統一內外資法律法規，探索對外商投資實行準入前國民待遇加負面清單的管理模式。對此，《辦法》予以積極貫徹落實，最主要的就是在準入管理上對外商投資探索試行國民待遇，即除《外商投資產業指導目錄》中有中方控股（含相對控股）要求的鼓勵類項目和限制類項目外，其余外商投資項目管理方式與內資項目一致。從準入管理的程序和要求方面看，《辦法》加強了與《政府核準投資項目管理辦法》（國家發展改革委令第11號）的銜接，外商投資項目核準管理在申報材料、核準條件及程序等方面的要求與內資項目也基本一致。

16、商務部下屬投資促進局官方相關資訊答復

網站鏈接：http://www.fdi.gov.cn/1800000121_61_202_0_7.html