非上市科創(chuàng)企業(yè)股權(quán)激勵模式的挑戰(zhàn)和轉(zhuǎn)型
作者：肖海龍 謝美山 張藝偉 2023-09-11非上市科創(chuàng)企業(yè)進(jìn)行股權(quán)激勵的傳統(tǒng)做法，是設(shè)置一個或多個有限合伙企業(yè)作為持股平臺受讓創(chuàng)始人轉(zhuǎn)讓的一定比例的股權(quán)，或者認(rèn)購公司定向增資發(fā)行的一定比例的股權(quán)作為激勵股權(quán)的來源，激勵對象通過受讓持股平臺的有限合伙份額或者認(rèn)購有限合伙的新增份額成為持股平臺的有限合伙人，通過持股平臺間接持有公司股權(quán)實現(xiàn)股權(quán)激勵目的。
通過有限合伙企業(yè)間接持股模式的盛行，與過去各地對合伙企業(yè)普遍實行核定征收，或者對自然人有限合伙人通過合伙企業(yè)取得的投資收益，不按經(jīng)營所得適用最高35%的超額累進(jìn)稅率征收個人所得稅，而是按照“利息、股息、紅利所得”或者“財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得”項目征收個人所得稅，適用20%的較低稅率有關(guān)。如果實行核定征收，根據(jù)《關(guān)于個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)投資者征收個人所得稅的規(guī)定》（財稅〔2000〕91號）的相關(guān)規(guī)定，從事股權(quán)投資的合伙企業(yè)投資者個人的實際有效稅率為投資收入（總收入或毛收入，非投資收入凈額）的3.5%[1]，遠(yuǎn)低于按投資凈收入適用20%的稅率所產(chǎn)生的稅負(fù)[2]。即使按投資凈收入適用20%的稅率，與公司自然人股東自公司取得股息、紅利及股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得的個人所得稅負(fù)成本也是一致的。因此，過去通過有限合伙企業(yè)間接持股在稅負(fù)上有明顯的優(yōu)勢。
加之《合伙企業(yè)法》明文規(guī)定有限合伙人不執(zhí)行合伙事務(wù)、不得對外代表有限合伙企業(yè)[3]，激勵對象作為有限合伙人依法不能參與合伙企業(yè)管理，進(jìn)而通過持股平臺參與公司管理，使創(chuàng)始股東和投資人股東在讓渡股權(quán)的財產(chǎn)性權(quán)利的同時，依法保留了這部分股權(quán)的管理性權(quán)利，契合了股權(quán)激勵“讓財不讓權(quán)”的內(nèi)在要求。另外，將眾多的持股人歸攏在一個統(tǒng)一的持股平臺上，并作一個股東，可以簡化公司的股權(quán)結(jié)構(gòu)，避免大量個人直接持股造成公司股權(quán)分散，降低管理和決策效率。因此，有低稅負(fù)成本優(yōu)勢和限制有限合伙人管理權(quán)利的法律架構(gòu)優(yōu)勢加持的有限合伙平臺間接持股模式風(fēng)行一時，成為非上市科創(chuàng)企業(yè)進(jìn)行股權(quán)激勵的首選模式。
不過，近幾年來有限合伙企業(yè)的監(jiān)管環(huán)境特別是稅收監(jiān)管環(huán)境發(fā)生了很大的變化，稅負(fù)成本優(yōu)勢逐漸喪失；創(chuàng)業(yè)企業(yè)的技術(shù)含量不斷提高，科創(chuàng)屬性不斷增強(qiáng)，也給非上市科創(chuàng)企業(yè)的股權(quán)激勵帶來了一些新的特點和挑戰(zhàn)，有限合伙平臺間接持股模式在適應(yīng)上述新形勢、新特點的過程中遭遇了不少困境和挑戰(zhàn)，存在轉(zhuǎn)型、升級的需要。
一、困境和挑戰(zhàn)
1. 激勵對象通過有限合伙平臺間接持股的收益須按經(jīng)營所得適用最高35%的超額累進(jìn)稅率計征個稅，遠(yuǎn)高于直接持股20%的稅率
合伙企業(yè)是獨立的市場經(jīng)營主體，但沒有獨立的法人資格，不是企業(yè)所得稅的納稅主體，合伙企業(yè)取得的股權(quán)轉(zhuǎn)讓等所得在合伙企業(yè)層面并不繳納所得稅，而是按照先分后稅的原則穿透由各合伙人分別計算繳納所得稅[4]。在股權(quán)激勵中，作為持股平臺設(shè)立的合伙企業(yè)實際并不從事經(jīng)營活動，其持有激勵股權(quán)是激勵企業(yè)和激勵對象將其作為持股工具使用的結(jié)果，系被動持有或者代激勵對象持有，并非因合伙企業(yè)的投資或經(jīng)營決策而主動持有，這是過去很多地方對自然人通過有限合伙企業(yè)取得的股權(quán)投資收益，普遍按照“利息、股息、紅利所得”或者“財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得”項目按20%的稅率征收個人所得稅，而不按合伙企業(yè)的經(jīng)營所得適用最高35%的超額累進(jìn)稅率，或者區(qū)分執(zhí)行事務(wù)的普通合伙人和不執(zhí)行事務(wù)的有限合伙人，對執(zhí)行事務(wù)的普通合伙人按經(jīng)營所得適用最高35%的稅率，對不參與企業(yè)經(jīng)營、不執(zhí)行合伙事務(wù)的有限合伙人則適用20%的較低稅率的原因。
但稅務(wù)機(jī)關(guān)逐漸收緊了對合伙企業(yè)個人所得稅的監(jiān)管[5]，出臺了一系列政策文件強(qiáng)調(diào)自然人通過合伙企業(yè)取得的股權(quán)轉(zhuǎn)讓等所得，不區(qū)分是否執(zhí)行合伙事務(wù)，均應(yīng)作為經(jīng)營所得，比照個體工商戶的生產(chǎn)、經(jīng)營所得按照5~35%的超額累進(jìn)稅率繳納個人所得稅[iii]，各地對自然人有限合伙人通過合伙企業(yè)取得股權(quán)轉(zhuǎn)讓等所得適用20%的優(yōu)惠稅率逐漸取消。實踐中不乏因擅自按照“財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得”項目20%的稅率申報納稅，而被稅務(wù)機(jī)關(guān)要求改按“經(jīng)營所得”最高35%的超額累進(jìn)稅率補(bǔ)繳稅款的案例[6]。
激勵對象因持股平臺出售股權(quán)取得的所得因有合伙企業(yè)“經(jīng)營”的成分，應(yīng)當(dāng)列入經(jīng)營所得稅目征稅，但通過轉(zhuǎn)讓持股平臺合伙份額的方式間接轉(zhuǎn)讓公司股權(quán)，在不涉及持股平臺“經(jīng)營”行為的情況下實際轉(zhuǎn)讓所持有的股權(quán)，是否可以按照《個人所得稅法實施條例》關(guān)于轉(zhuǎn)讓“合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額”屬于“財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得” 稅目的規(guī)定[7]適用20%的稅率？在此情況下，由于所轉(zhuǎn)讓的合伙財產(chǎn)中包括尚未按經(jīng)營所得項目進(jìn)行匯算的應(yīng)稅收入，這部分收入依法仍應(yīng)按經(jīng)營所得項目匯算所得稅，扣減按經(jīng)營所得稅目計征的個人所得稅后的余額與原始投資成本之間的差額，才能確認(rèn)為轉(zhuǎn)讓“合伙企業(yè)中的財產(chǎn)份額”所得適用20%的稅率計征個稅。因此，通過轉(zhuǎn)讓合伙份額的方式，可能遞延但無法規(guī)避通過合伙企業(yè)取得投資收益須按經(jīng)營所得適用35%的稅率。
簡言之，激勵對象處置激勵股權(quán)的收益，經(jīng)持股平臺“經(jīng)營”之后，名義稅率從20%大幅增加到了最高35%。從稅率的角度來看，有限合伙企業(yè)已經(jīng)不適合作為SPV（Special Purpose Vehicle，特殊目的實體，下同），用作股權(quán)激勵的持股平臺。
2. 持有股權(quán)等權(quán)益性投資的合伙企業(yè)一律適用查賬方式征收個人所得稅，稅收洼地效應(yīng)消失，通過有限合伙平臺持股的稅負(fù)成本大幅上升
過去各地普遍對合伙企業(yè)實行核定征收，無論名義稅率多少，合伙人實際有效承擔(dān)的所得稅負(fù)被壓制在一個較低的水平。但2022年1月1日開始實施的《關(guān)于權(quán)益性投資經(jīng)營所得個人所得稅征收管理的公告》（2021年第41號）（“41號《公告》”）要求持有股權(quán)等權(quán)益性投資的合伙企業(yè)一律適用查賬征收方式計征個人所得稅。作為股權(quán)激勵持股平臺的合伙企業(yè)顯然持有股權(quán)投資，應(yīng)一律適用查賬征收方式，利用核定征收方式享受低稅率的時代過去了。
核定征收模式下，持股平臺的合伙人取得、轉(zhuǎn)讓合伙份額時，稅務(wù)機(jī)關(guān)并不穿透按合伙份額對應(yīng)的公司股權(quán)價值計算應(yīng)納稅所得。但41號《公告》除要求一律適用查賬征收外，還進(jìn)一步要求持有股權(quán)投資的合伙企業(yè)應(yīng)自持有相應(yīng)股權(quán)投資之日起30日內(nèi)，主動向稅務(wù)機(jī)關(guān)報送持有股權(quán)投資的情況。主動報送機(jī)制使持股平臺持有的激勵股權(quán)無所遁形，使稅務(wù)機(jī)關(guān)常態(tài)化地穿透持股平臺，在激勵對象取得合伙份額時按對應(yīng)的公司股權(quán)價值計算所得額，并適用“工資、薪金所得”最高45%的超額累進(jìn)稅率扣繳個人所得稅，在激勵對象轉(zhuǎn)讓合伙份額時按對應(yīng)的公司股權(quán)價值計算所得額，并適用經(jīng)營所得最高35%的超額累進(jìn)稅率計征個人所得稅成為可能[9]。
簡言之，查賬征收方式進(jìn)一步從稅收征管的角度填平了有限合伙持股平臺的稅收洼地，進(jìn)一步挑戰(zhàn)了有限合伙企業(yè)作為SPV，用作股權(quán)激勵持股平臺的基礎(chǔ)。
3.激勵對象低價取得的激勵股權(quán)須按工資、薪金所得適用最高45%的超額累進(jìn)稅率計征個稅
激勵對象通過認(rèn)購有限合伙持股平臺新增合伙份額取得激勵股權(quán)時，從法律形式上看應(yīng)適用個人投資的稅務(wù)處理規(guī)則按合伙投資處理，不涉及個人所得稅。激勵對象平價受讓持股平臺有限合伙份額時，表面上沒有所得，不產(chǎn)生個人所得稅。
激勵對象接受贈予，以零價或者明顯不合理的低價受讓持股平臺有限合伙份額時，轉(zhuǎn)讓方表面上沒有產(chǎn)生所得，但參考《股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得個人所得稅管理辦法（試行）》（國家稅務(wù)總局公告2014年第67號）的相關(guān)規(guī)定，稅務(wù)機(jī)關(guān)可以根據(jù)合伙份額的公允價值核定合伙份額轉(zhuǎn)讓收入，并以轉(zhuǎn)讓方為納稅人，受讓方為扣繳義務(wù)人，按“財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得”適用20%的稅率計征個人所得稅[10]。
根據(jù)股權(quán)激勵個人所得稅政策，激勵對象通過以上方式取得有限合伙份額的，合伙份額取得成本低于對應(yīng)的激勵股權(quán)公允價值的差額可能被認(rèn)定為激勵對象的應(yīng)稅所得[11]，并按“工資、薪金所得”稅目適用最高45%的超額累進(jìn)稅率扣繳個人所得稅[12]。這一稅率甚至遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于股權(quán)贈予中20%的個人所得稅率，足以動搖傳統(tǒng)的股權(quán)激勵模式設(shè)計，與科創(chuàng)企業(yè)通過低價甚至無償給予員工股權(quán)，讓其賺取較低的入股價格與股權(quán)的公允價值之間的差價以實現(xiàn)激勵作用的出發(fā)點明顯背離。
近年來出臺的一系列股權(quán)激勵個人所得稅優(yōu)惠政策，在提供遞延納稅等優(yōu)惠的同時，加強(qiáng)了對激勵對象取得激勵股權(quán)所得的個稅監(jiān)管。例如，國家稅務(wù)總局《關(guān)于進(jìn)一步深化稅務(wù)領(lǐng)域“放管服”改革 培育和激發(fā)市場主體活力若干措施的通知》（稅總征科發(fā)〔2021〕69號）規(guī)定：“加強(qiáng)股權(quán)激勵個人所得稅管理。嚴(yán)格執(zhí)行個人所得稅有關(guān)政策，實施股權(quán)（股票）激勵的企業(yè)應(yīng)當(dāng)在決定實施股權(quán)激勵的次月15日內(nèi)，向主管稅務(wù)機(jī)關(guān)報送《股權(quán)激勵情況報告表》……和相關(guān)資料”。有越來越大的風(fēng)險在激勵對象取得限制性股權(quán)或者期權(quán)行權(quán)，進(jìn)行合伙份額登記的時候須按最高45%的超額累進(jìn)稅率繳納個人所得稅。相當(dāng)比例的非上市科創(chuàng)企業(yè)的股權(quán)激勵計劃可能因激勵對象沒有足夠的收入和現(xiàn)金繳稅而難以為繼，或者處于欠稅、漏稅的灰色狀態(tài)中。
為應(yīng)對通過有限合伙企業(yè)間接持股的稅負(fù)成本大幅上升帶來的挑戰(zhàn)，非上市科創(chuàng)企業(yè)實施股權(quán)激勵時應(yīng)主動了解、充分利用國家給科創(chuàng)企業(yè)實施股權(quán)激勵提供的公開、合法的稅收優(yōu)惠來降低激勵對象的稅負(fù)成本。
4. 股權(quán)激勵個人所得稅優(yōu)惠政策對非上市科創(chuàng)企業(yè)股權(quán)激勵提出了規(guī)范性要求
通過有限合伙企業(yè)間接持股進(jìn)行股權(quán)激勵的模式在一個時期內(nèi)如此盛行，廣為人知，以至于一些非上市科創(chuàng)企業(yè)在進(jìn)行股權(quán)激勵的時候，甚至都不聘請律師等專業(yè)機(jī)構(gòu)提供咨詢建議及起草文件，導(dǎo)致股權(quán)激勵因規(guī)范性不足而不符合享受股權(quán)激勵個人所得稅優(yōu)惠的條件。具體表現(xiàn)在向激勵對象授予、分配股權(quán)的過程往往并不正式，沒有制定專門的股權(quán)激勵計劃，不經(jīng)過股東（大）會、董事會審議、批準(zhǔn)，不設(shè)置激勵對象獲授權(quán)益、行權(quán)或股權(quán)歸屬的條件、期限或者設(shè)置不規(guī)范，往往采取低價轉(zhuǎn)讓股權(quán)的方式直接將激勵股權(quán)歸屬于激勵對象，一些激勵方案設(shè)置了激勵股權(quán)回收機(jī)制及轉(zhuǎn)讓限制機(jī)制，但較少采取期權(quán)方式，實施之前不進(jìn)行稅務(wù)籌劃，實施之后也不向稅務(wù)機(jī)關(guān)備案以獲取稅收優(yōu)惠、降低激勵對象的稅負(fù)成本。
根據(jù)2016年9月1日施行的《關(guān)于完善股權(quán)激勵和技術(shù)入股有關(guān)所得稅政策的通知》（財稅[2016]101號），非上市公司授予本公司員工的股權(quán)（票）期權(quán)、限制性股票和股權(quán)獎勵，符合規(guī)定條件的，經(jīng)向主管稅務(wù)機(jī)關(guān)備案，實施遞延納稅政策，同時降低適用稅率。具體而言，一是對非上市公司符合條件的股權(quán)（票）期權(quán)、限制性股票、股權(quán)獎勵，由分別在取得股權(quán)時按“工資、薪金所得”和轉(zhuǎn)讓股權(quán)、兌現(xiàn)收益時按“財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得”兩個環(huán)節(jié)征稅，合并為只在股權(quán)轉(zhuǎn)讓環(huán)節(jié)一次性征稅，激勵對象取得股權(quán)即期權(quán)行權(quán)、限制性股票解禁以及獲得股權(quán)獎勵時不征稅，以解決取得股權(quán)環(huán)節(jié)納稅現(xiàn)金流不足問題；二是在轉(zhuǎn)讓環(huán)節(jié)的一次性征稅統(tǒng)一適用20%的稅率，不再適用“工資、薪金所得”最高45%的超額累進(jìn)稅率，稅率明顯下降，有效降低了激勵對象的稅負(fù)。是否享受上述優(yōu)惠的稅收待遇差異是如此之大，足以倒逼科創(chuàng)企業(yè)盡可能地提升股權(quán)激勵的規(guī)范性，盡可能滿足適用上述稅收優(yōu)惠的條件，并主動向稅務(wù)機(jī)關(guān)備案，合法地降低稅負(fù)成本[13]。
根據(jù)上述《通知》，享受遞延納稅及按20%的較低稅率合并一次納稅的條件主要包括：（1）經(jīng)向主管稅務(wù)機(jī)關(guān)備案，且之后應(yīng)每年向稅務(wù)機(jī)關(guān)報告激勵股權(quán)的持有及轉(zhuǎn)讓情況，未經(jīng)備案不得享受稅收優(yōu)惠政策；（2）股權(quán)激勵計劃經(jīng)公司董事會、股東(大)會審議通過；（3）激勵標(biāo)的應(yīng)為本公司股權(quán)；（4）期權(quán)的等待期或限制性股票的禁售期不少于3年，且自行權(quán)日起或解禁后還須持有滿1年；（5）激勵對象人數(shù)累計不得超過本公司最近6個月在職職工平均人數(shù)的30%；（6）實施股權(quán)獎勵（指企業(yè)無償授予激勵對象股權(quán)）的公司及其獎勵股權(quán)標(biāo)的公司所屬行業(yè)不屬于住宿和餐飲、房地產(chǎn)、批發(fā)和零售業(yè)等明顯不屬于科技類的行業(yè)企業(yè)（列入負(fù)面清單的具體行業(yè)詳見該《通知》附件《股權(quán)獎勵稅收優(yōu)惠政策限制性行業(yè)目錄》）。
我們認(rèn)為，上述要求的核心是通過履行董事會、股東（大）會審議、批準(zhǔn)程序，設(shè)置激勵對象獲授權(quán)益、行權(quán)或股權(quán)歸屬的相應(yīng)條件、期限，并向稅務(wù)機(jī)關(guān)備案，使非上市科創(chuàng)企業(yè)的股權(quán)激勵變得規(guī)范、透明。非上市科創(chuàng)企業(yè)進(jìn)行股權(quán)激勵的時候，應(yīng)當(dāng)聘請律師等專業(yè)機(jī)構(gòu)提供咨詢建議及起草文件，并積極向稅務(wù)機(jī)關(guān)備案獲取稅收優(yōu)惠，降低激勵對象的稅負(fù)成本。
《通知》明確要求激勵標(biāo)的應(yīng)為本公司股權(quán)，權(quán)威政策解答的口徑為授予關(guān)聯(lián)公司股權(quán)的不納入優(yōu)惠范圍[14]，大部分地方的稅務(wù)機(jī)關(guān)也不認(rèn)可通過有限合伙企業(yè)間接持股可以適用[15]。為規(guī)避間接持股帶來的不確定性，非上市科創(chuàng)企業(yè)應(yīng)盡可能采取激勵對象直接持股的模式，避免通過持股平臺間接持股。
5. 迅速抬升的企業(yè)估值增加了股權(quán)激勵的稅負(fù)成本和股份支付費用
根據(jù)相關(guān)會計準(zhǔn)則，企業(yè)無償或低價授予的激勵股權(quán)與股權(quán)的公允價值之間的差額，應(yīng)視為企業(yè)為獲取激勵對象的服務(wù)而以其自身股票為對價進(jìn)行結(jié)算，屬于以權(quán)益結(jié)算的股份支付交易，應(yīng)當(dāng)在財務(wù)上作股份支付處理，將激勵對象取得股權(quán)的價格與股權(quán)的公允價值之間的差額確認(rèn)為股份支付費用，計入企業(yè)當(dāng)期的成本或費用，或者在等待期內(nèi)攤銷[16]。如果企業(yè)實施股權(quán)激勵時的市場估值及股權(quán)的公允價值較高，會導(dǎo)致企業(yè)須計入股份支付的費用相應(yīng)變大，從而侵蝕企業(yè)的利潤，加大企業(yè)的虧損或者延緩企業(yè)盈利，惡化企業(yè)的財務(wù)表現(xiàn)，進(jìn)而延緩企業(yè)IPO的進(jìn)程。
我國近年來科技創(chuàng)新、科技創(chuàng)業(yè)的觀念深入人心，在半導(dǎo)體、人工智能、新能源、生物醫(yī)藥等熱點科創(chuàng)領(lǐng)域很多企業(yè)在比較早期的階段就獲得了大量的外部股權(quán)投資，導(dǎo)致這些企業(yè)在還沒有充分實施員工股權(quán)激勵的時候，企業(yè)的市場估值及按企業(yè)市場估值或凈資產(chǎn)值確定的激勵股權(quán)的公允價值、激勵對象應(yīng)相應(yīng)承擔(dān)的個人所得稅成本和企業(yè)應(yīng)相應(yīng)計提的股份支付費用就被推高，增加了這些企業(yè)實施股權(quán)激勵的成本。
因此，科創(chuàng)企業(yè)在規(guī)劃股權(quán)激勵的時候，應(yīng)當(dāng)把握企業(yè)估值還沒有走高之前的窗口期，對需要長期留用的核心人員盡早實施股權(quán)激勵。另外，為減少股份支付費用的影響，還應(yīng)盡可能延長期權(quán)的等待期或限制性股權(quán)的限售期，通過拉長股份支付費用的攤銷周期，來攤薄股份支付費用對利潤的影響。
6.激勵對象增加、激勵范圍擴(kuò)大增加了股權(quán)管理的難度
跟一般企業(yè)相比，科創(chuàng)企業(yè)股權(quán)激勵的意識、觀念更加深入人心，將股權(quán)作為支付工具來購買核心員工的服務(wù)或者換取員工的忠誠度，以彌補(bǔ)早期階段薪資福利支付能力不足的要求更加迫切，股權(quán)激勵的對象范圍更大。一些科創(chuàng)企業(yè)甚至引進(jìn)硅谷科技企業(yè)的做法，在員工入職的時候就在勞動合同中寫入了期權(quán)，將激勵股權(quán)和工資、薪金一起計入員工的薪酬福利包。
實施大范圍的股權(quán)激勵除增加企業(yè)的股份支付費用，可能突破30%的員工比例導(dǎo)致無法享受股權(quán)激勵個稅優(yōu)惠外，若通過合伙企業(yè)間接持股，可能導(dǎo)致稅務(wù)機(jī)關(guān)不予適用個稅優(yōu)惠，若直接持股則容易突破有限責(zé)任公司股東人數(shù)不超過50人、股份公司股東人數(shù)不超過200人的限制[xiv]，且股東人數(shù)眾多導(dǎo)致股權(quán)結(jié)構(gòu)變得復(fù)雜、低效，創(chuàng)始人的控制權(quán)被稀釋。另外，激勵對象增加、激勵范圍擴(kuò)大之后，因員工離職、不滿足獲授權(quán)益或行權(quán)、解禁的條件而需收回、處置的激勵股權(quán)增加，出現(xiàn)權(quán)屬糾紛爭議的概率增大，可能導(dǎo)致股權(quán)不清晰而影響IPO進(jìn)程。
7. 允許帶期權(quán)上市為非上市科創(chuàng)企業(yè)股權(quán)激勵轉(zhuǎn)型樹立了風(fēng)向標(biāo)
“帶期權(quán)上市”是指企業(yè)在申請IPO上市之前制定期權(quán)激勵計劃，向激勵對象授出期權(quán)，但以企業(yè)IPO上市之后可公開交易的股票作為標(biāo)的，激勵對象在企業(yè)IPO上市之后行權(quán)，取得企業(yè)IPO上市之后的股票的股權(quán)激勵模式。帶期權(quán)上市是硅谷科技企業(yè)股權(quán)激勵的常見做法。在上海證券交易所科創(chuàng)板允許帶期權(quán)上市之前，A股證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)從確保IPO企業(yè)的股權(quán)清晰和控制權(quán)穩(wěn)定等角度出發(fā)，不允許企業(yè)在IPO過程中存在尚未執(zhí)行完畢的期權(quán)激勵計劃。2019年3月上海證券交易所發(fā)布《科創(chuàng)板股票發(fā)行上市審核問答》首次允許帶期權(quán)上市，2020年6月中國證監(jiān)會、深圳證券交易所分別發(fā)布《首發(fā)業(yè)務(wù)若干問題解答（2020）》、《創(chuàng)業(yè)板股票首次公開發(fā)行上市審核問答》，允許主板、創(chuàng)業(yè)板企業(yè)帶期權(quán)上市。目前A股主板、創(chuàng)業(yè)板、科創(chuàng)板都允許企業(yè)帶期權(quán)上市，出現(xiàn)了一批帶期權(quán)上市的公司。
在允許帶期權(quán)上市之前，非上市科創(chuàng)企業(yè)只能以其IPO上市之前不可公開交易的股權(quán)作為激勵工具，標(biāo)的股權(quán)缺乏流動性和公允、透明的市場價格形成機(jī)制，且在出售股權(quán)、兌現(xiàn)收益時受到法律和市場的諸多限制，缺乏財富增值的想象空間，難以產(chǎn)生預(yù)期的激勵效果。帶期權(quán)上市方案以企業(yè)IPO上市后可公開交易的股票作為激勵工具，以企業(yè)IPO上市作為行權(quán)或股票歸屬的條件，打開了股權(quán)激勵的想象空間。將激勵工具改為IPO上市之后的公司股票，盡管在一定程度上延緩了激勵對象取得股票、兌現(xiàn)收益的時間，但因股票增值的空間更大、流動性更好，激勵效果可能反而更好。
非上市科創(chuàng)企業(yè)實施股權(quán)激勵的目的，是通過股份支付來彌補(bǔ)企業(yè)發(fā)展的早期階段薪資福利支付能力的不足，用股權(quán)來購買核心員工的服務(wù)或者換取員工的忠誠，留住核心員工，在此情況下對激勵對象的考核要求，主要是長期地、持續(xù)地為公司工作。帶期權(quán)上市的激勵方案以公司IPO上市為激勵對象獲取股權(quán)、兌現(xiàn)收益的條件，內(nèi)在地包含了要求激勵對象持續(xù)工作至公司IPO上市的考核要求，并在這個過程中自然淘汰那些沒有持續(xù)留任到公司IPO上市的員工[18]，能更好地匹配非上市科創(chuàng)企業(yè)股權(quán)激勵的內(nèi)在要求，服膺其長遠(yuǎn)發(fā)展目標(biāo)，真正實現(xiàn)長期激勵。
從稅負(fù)成本的角度看，帶期權(quán)上市方案公平了上市公司與非上市公司股權(quán)激勵的稅負(fù)成本，使非上市科創(chuàng)企業(yè)的激勵對象可以在企業(yè)IPO上市之后像上市公司的股權(quán)激勵對象一樣，在出售激勵股權(quán)、兌現(xiàn)收益的時候?qū)崿F(xiàn)零稅負(fù)成本[19]。反之，如果激勵對象不是延后至公司IPO上市之后，而是在IPO上市之前就行權(quán)、取得股票，待公司IPO上市之后在二級市場出售股票、兌現(xiàn)收益的時候，須按轉(zhuǎn)讓限售股所得計征20%的個人所得稅[20]。
帶期權(quán)上市采用的是期權(quán)激勵方案，激勵對象在企業(yè)IPO上市之前不能行權(quán)并實際取得股份，不會稀釋企業(yè)的控制權(quán)，也方便激勵企業(yè)收回、注銷離職或因其他原因不符合激勵條件的員工的期權(quán)，避免公司股權(quán)結(jié)構(gòu)變得復(fù)雜及因員工離職等原因而頻繁變動。另外，帶期權(quán)上市在一定程度上拉長了行權(quán)考核期，有利于攤薄股份支付費用對激勵企業(yè)會計利潤的影響。
帶期權(quán)上市給非上市科創(chuàng)企業(yè)股權(quán)激勵轉(zhuǎn)型樹立了風(fēng)向標(biāo)，一些IPO上市預(yù)期明確的企業(yè)開始考慮采用帶期權(quán)上市的模式實施股權(quán)激勵。但證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)對帶期權(quán)上市也做了一些限制，主要是激勵對象在企業(yè)IPO上市后行權(quán)認(rèn)購的股票，應(yīng)承諾自行權(quán)日起三年內(nèi)不減持，同時承諾上述期限屆滿后比照董事、監(jiān)事及高級管理人員的相關(guān)減持規(guī)定執(zhí)行，即三年期滿后每年減持的比例不得超過25%。除因鎖定期過長，期間可能因股價波動導(dǎo)致激勵對象獲益減少之外，由于激勵對象須在行權(quán)取得股票后的12個月內(nèi)，對行權(quán)價與授予期權(quán)時股票的公允價格之間的差額按工資、薪金所得最高45%的超額累進(jìn)稅率繳納個人所得稅[21]，還可能存在至納稅截止日股票尚在鎖定期內(nèi)，激勵對象不能用出售股票所得繳納個人所得稅，導(dǎo)致行權(quán)環(huán)節(jié)納稅現(xiàn)金流不足的情況。
二、解決方案和轉(zhuǎn)型建議
首先，建議非上市科創(chuàng)企業(yè)要在企業(yè)估值還比較低的時候盡早實施股權(quán)激勵，特別是要盡可能趕在企業(yè)重大外部投資達(dá)成之前開始實施。企業(yè)規(guī)模還比較小，激勵對象還比較少的，可以預(yù)留一部分權(quán)益暫不授予，待激勵對象確定后再授出權(quán)益。
其次，為確保享受非上市企業(yè)股權(quán)激勵個人所得稅優(yōu)惠的確定性，應(yīng)避免通過有限合伙企業(yè)間接持股，盡可能采用激勵對象直接持股的模式，并與期權(quán)工具相結(jié)合。
直接持股沒有與期權(quán)工具結(jié)合的，為避免激勵對象直接持股稀釋創(chuàng)始股東的控制權(quán)，可以在股權(quán)激勵計劃中明確激勵對象行權(quán)取得股票后在滿足一定的條件、期限前無表決權(quán)，或者應(yīng)通過表決權(quán)委托或簽署一致行動協(xié)議等方式將表決權(quán)委托給創(chuàng)始人或?qū)嶋H控制人行使，或者與創(chuàng)始人或?qū)嶋H控制人保持一致。激勵對象直接持有的股權(quán)，可以限制其在公司IPO上市前只能轉(zhuǎn)讓給其他激勵對象或創(chuàng)始股東、實際控制人。
第三，應(yīng)改變以往以限制性股權(quán)作為主要激勵工具的做法，盡可能地采用與國際接軌的期權(quán)激勵方式。限制性股權(quán)通常暗含了激勵對象取得股權(quán)時出資或支付相應(yīng)對價的要求，但與一般企業(yè)相比，科創(chuàng)企業(yè)實施股權(quán)激勵時對激勵對象出資或支付相應(yīng)對價的要求普遍較低。而且，非上市科創(chuàng)企業(yè)的股權(quán)本身不像上市公司股票那樣有活躍的市場和充分的流動性，即使不禁售也難以出售，激勵對象對禁售及解除禁售不敏感，禁售的制度設(shè)計對激勵對象的激勵、約束作用并不明顯。另外，限制性股權(quán)在尚未實現(xiàn)激勵目的的時候就把股權(quán)登記在激勵對象名下的制度設(shè)計，難以避免因激勵對象不符合考核要求和股票歸屬條件等不確定性造成的股權(quán)頻繁變動，增加了股權(quán)管理的難度。
期權(quán)賦予激勵對象的是獲取股權(quán)增值收益的選擇權(quán)，激勵對象前端不需要出資，后端可以根據(jù)股權(quán)價值的變動選擇行權(quán)或者放棄，能直接激勵員工為公司創(chuàng)造價值，實現(xiàn)更好的激勵效果。期權(quán)激勵在后端登記股權(quán)的制度設(shè)計，也可以緩沖、延后激勵對象直接持股對公司控制權(quán)的稀釋和給公司股權(quán)結(jié)構(gòu)造成的影響，在一定程度上彌補(bǔ)直接持股模式的缺陷。
第四，應(yīng)盡可能將公司IPO上市設(shè)置為期權(quán)行權(quán)條件。即，盡可能地按帶期權(quán)上市的模式來設(shè)計激勵計劃，以實現(xiàn)最佳的長期激勵效果和最優(yōu)的稅負(fù)成本。在帶期權(quán)上市模式下，激勵對象在公司IPO上市前不能行權(quán)，不會對公司的股東人數(shù)、控制權(quán)和股權(quán)結(jié)構(gòu)帶來實際影響，在IPO上市后行權(quán)對公司股東人數(shù)、控制權(quán)和股權(quán)管理帶來的問題則將被大量的公眾持股稀釋至可以忽略不計。另外，根據(jù)中國證監(jiān)會和滬深證券交易所發(fā)布的相關(guān)規(guī)則，帶期權(quán)上市應(yīng)參考《上市公司股權(quán)激勵管理辦法》執(zhí)行，該《辦法》沒有規(guī)定、上市公司的股權(quán)激勵實踐也不包括間接持股形態(tài)22，因此，帶期權(quán)上市應(yīng)采激勵對象直接持股模式，無須設(shè)立有限合伙企業(yè)作為持股平臺，避免了間接持股在適用非上市企業(yè)股權(quán)激勵個稅優(yōu)惠時的不確定性。
第五，應(yīng)制定規(guī)范的股權(quán)激勵計劃，并設(shè)法滿足稅務(wù)機(jī)關(guān)設(shè)定的享受非上市企業(yè)股權(quán)激勵個人所得稅優(yōu)惠的各項條件。制定、實施股權(quán)激勵計劃后，應(yīng)積極向主管稅務(wù)機(jī)關(guān)備案，爭取稅收優(yōu)惠，降低激勵對象的個人所得稅負(fù)擔(dān)。
簡言之，為適應(yīng)監(jiān)管環(huán)境的變化和非上市科創(chuàng)企業(yè)股權(quán)激勵的新特點、新要求，達(dá)致最優(yōu)的稅負(fù)、財務(wù)和管理成本及最佳的長期激勵效果，非上市科創(chuàng)企業(yè)應(yīng)放棄通過有限合伙持股平臺間接持股、以限制性股權(quán)為主要激勵工具及不在稅務(wù)機(jī)關(guān)辦理個稅優(yōu)惠備案的做法，實施以激勵對象直接持股、帶期權(quán)上市為核心并在稅務(wù)機(jī)關(guān)辦理個稅優(yōu)惠備案的激勵方案。
三、結(jié)語
通過有限合伙企業(yè)間接持股實施股權(quán)激勵成為非上市科創(chuàng)企業(yè)股權(quán)激勵的基本范式有其歷史的必然。但近年來這一模式的法律監(jiān)管環(huán)境和稅負(fù)成本發(fā)生了重大變化，合伙型持股平臺的稅收洼地效應(yīng)逐漸消失，“節(jié)稅利器”的光環(huán)不再，繼續(xù)按該模式實施股權(quán)激勵的科創(chuàng)企業(yè)遭遇了困境和挑戰(zhàn)，進(jìn)行轉(zhuǎn)型也是歷史的必然。在此情況下，帶期權(quán)上市模式成為非上市科創(chuàng)企業(yè)轉(zhuǎn)型重要的風(fēng)向標(biāo)。當(dāng)然，以帶期權(quán)上市為核心的新模式能否引領(lǐng)非上市科創(chuàng)企業(yè)股權(quán)激勵模式轉(zhuǎn)型的方向，成為非上市科創(chuàng)企業(yè)股權(quán)激勵的主流模式，還要拭目以待。
注釋
[1] 根據(jù)《關(guān)于個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)投資者征收個人所得稅的規(guī)定》（財稅〔2000〕91號），實行核定征收的，應(yīng)納所得稅額=應(yīng)納稅所得*適用稅率，應(yīng)納稅所得=收入總額*應(yīng)稅所得率，從事股權(quán)投資的合伙企業(yè)應(yīng)稅所得率為可以核定為10%，按經(jīng)營所得最高35%的稅率計算，實際有效稅率為投資收入（非投資收入凈額）的3.5%。
[2] 除非投資凈收入比低于17.5%。
[3]《合伙企業(yè)法》第68條。
[4] 根據(jù)《關(guān)于個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)征收所得稅問題的通知》（國發(fā)〔2000〕16號），自2000年1月1日起，對合伙企業(yè)停止征收企業(yè)所得稅，其投資者的生產(chǎn)經(jīng)營所得，比照個體工商戶的生產(chǎn)、經(jīng)營所得征收個人所得稅。《關(guān)于合伙企業(yè)合伙人所得稅問題的通知》（財稅[2008]159號）第2條規(guī)定：“合伙企業(yè)以每一個合伙人為納稅義務(wù)人。合伙企業(yè)合伙人是自然人的，繳納個人所得稅；合伙人是法人和其他組織的，繳納企業(yè)所得稅。”
[5] 例如，《國家稅務(wù)總局稽查局關(guān)于2018年股權(quán)轉(zhuǎn)讓檢查工作的指導(dǎo)意見》（稅總稽便函〔2018〕88號）關(guān)于合伙企業(yè)轉(zhuǎn)讓股票收入分配給個人合伙人(有限合伙人)征收個人所得稅的指導(dǎo)意見指出：檢查中發(fā)現(xiàn)有些地方政府為發(fā)展地方經(jīng)濟(jì)，引進(jìn)投資類企業(yè)，自行規(guī)定投資類合伙企業(yè)的個人合伙人，按照“利息、股息、紅利所得”或“財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓所得”項目征收個人所得稅，稅率適用20%。現(xiàn)行個人所得稅法規(guī)定，合伙企業(yè)的投資者為其納稅人，合伙企業(yè)轉(zhuǎn)讓股票所得，應(yīng)按照“先分后稅”原則，按照合伙企業(yè)的全部生產(chǎn)經(jīng)營所得和合伙協(xié)議約定的分配比例確定合伙企業(yè)投資者的應(yīng)納稅所得額，比照個體工商戶“生產(chǎn)、經(jīng)營所得”項目，適用5%～35%的超額累進(jìn)稅率征稅。地方政府的規(guī)定違背了《稅收征收管理法》第三條的規(guī)定，應(yīng)予以糾正。但該《指導(dǎo)意見》沒有正式發(fā)布。
[6]《關(guān)于切實加強(qiáng)高收入者個人所得稅征管的通知》（國稅發(fā)[2011]50號）要求不斷完善高收入者主要所得項目的個人所得稅征管，對合伙企業(yè)從事股權(quán)(票)交易取得的所得，應(yīng)全部納入生產(chǎn)經(jīng)營所得，依法征收個人所得稅。但根據(jù)《關(guān)于<關(guān)于個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)投資者征收個人所得稅的規(guī)定>執(zhí)行口徑的通知》（國稅函〔2001〕84號），合伙企業(yè)對外投資分回的利息或者股息、紅利，不并入企業(yè)的收入，單獨按“利息、股息、紅利”應(yīng)稅項目適用20%的稅率繳納個人所得稅。
[7]《實案解析：高收入人群股權(quán)轉(zhuǎn)讓五類常見涉稅風(fēng)險》，https://www.huashui.com/index.php?m=content&c=index&a=show&catid=45&id=2130 ，發(fā)布時間：2023.09.06
[8] 《個人所得稅法實施條例》第6條第（八）項。
[9] 《關(guān)于創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)個人合伙人所得稅政策問題的通知》（財稅〔2019〕8號）規(guī)定，創(chuàng)投企業(yè)可以選擇按單一投資基金核算或者按年度整體核算，創(chuàng)投企業(yè)選擇按單一投資基金核算的，其個人合伙人從該基金應(yīng)分得的股權(quán)轉(zhuǎn)讓所得和股息紅利所得，均按照20%稅率計算繳納個人所得稅。但為實施股權(quán)激勵專門設(shè)置的持股平臺通常并不按《創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)管理暫行辦法》或《私募投資基金監(jiān)督管理暫行辦法》備案為創(chuàng)業(yè)投資企業(yè)或創(chuàng)業(yè)投資基金，難以適用上述優(yōu)惠稅率。
[10]該《管理辦法》第13條第（三）項規(guī)定，股權(quán)轉(zhuǎn)讓收入明顯偏低，但符合“相關(guān)法律、政府文件或企業(yè)章程規(guī)定，并有相關(guān)資料充分證明轉(zhuǎn)讓價格合理且真實的本企業(yè)員工持有的不能對外轉(zhuǎn)讓股權(quán)的內(nèi)部轉(zhuǎn)讓”的，視為低價轉(zhuǎn)讓有正當(dāng)理由，無須繳納個稅。
[11] 相關(guān)增資、股權(quán)轉(zhuǎn)讓的納稅規(guī)則并未規(guī)定增資方及股權(quán)受讓方的所得稅納稅義務(wù)。在實踐中，如果對激勵對象取得激勵股權(quán)的增資或受讓股權(quán)行為做出性質(zhì)不同的認(rèn)定，可以適用不同的納稅規(guī)則要求其承擔(dān)或者不承擔(dān)納稅義務(wù)。
[12]《個人所得稅法實施條例》第6條第（一）項規(guī)定，個人與任職或者受雇有關(guān)的所得屬于“工資、薪金所得”。國家稅務(wù)總局在《關(guān)于印發(fā)<股權(quán)激勵和技術(shù)入股個人所得稅政策口徑>的通知》（稅總所便函〔2016〕149號）中對為何要對股權(quán)激勵所得按工資薪金稅目計征個人所得稅進(jìn)行解釋時稱：“與獎金、福利等現(xiàn)金激勵類似，股權(quán)激勵是企業(yè)以股權(quán)形式對員工的一種激勵。企業(yè)通過低于市場價或無償授予員工股權(quán)，對員工此前的工作業(yè)績予以獎勵，并進(jìn)一步激發(fā)其工作熱情，與企業(yè)共同發(fā)展。股權(quán)激勵中，員工往往低價或無償取得企業(yè)股權(quán)。對于該部分折價，實質(zhì)上是企業(yè)給員工發(fā)放的非現(xiàn)金形式的補(bǔ)貼或獎金，應(yīng)在員工取得時計算納稅，這也是國際上的通行做法。”
[13] 納稅人符合財稅〔2015〕116號文件規(guī)定的，也可以選擇分5年繳稅。
[14]2016年9月22日，財政部稅政司、國家稅務(wù)總局所得稅司有關(guān)負(fù)責(zé)人就完善股權(quán)激勵和技術(shù)入股稅收政策答記者問時指出，“為體現(xiàn)激勵對象與公司的利益相關(guān)性，激發(fā)員工的創(chuàng)業(yè)熱情，規(guī)定激勵股權(quán)標(biāo)的應(yīng)為本公司的股權(quán)，授予關(guān)聯(lián)公司股權(quán)的不納入優(yōu)惠范圍。” https://www.gov.cn/xinwen/2016-09/22/content_5110851.htm。北京市稅務(wù)局在《2018年10月征期企業(yè)所得稅熱點問題》中稱：“由于財稅〔2016〕101號文件對激勵對象有人數(shù)的限制，持股平臺的情況較為復(fù)雜，目前激勵對象不包括對持股平臺的激勵”。http://beijing.chinatax.gov.cn/bjswj/c104348/201906/2a7c0c792eef4d10bd1d3aa11822f9bf.shtml。重慶市稅務(wù)局于2022年7月7日發(fā)布的《支持企業(yè)上市涉稅事項辦理工作指引 （1.0版）》明確規(guī)定：“由于激勵對象限于本公司員工，因此通過員工持股平臺間接實施股權(quán)激勵不屬于稅法所規(guī)定的股權(quán)激勵”，不適用相關(guān)優(yōu)惠政策。
[15]很多地方激勵企業(yè)報送股權(quán)激勵遞延納稅備案資料時，系由企業(yè)自行通過電子稅務(wù)局（扣繳端）系統(tǒng)在線完成，稅務(wù)機(jī)關(guān)不做實質(zhì)審查，導(dǎo)致一些并不完全符合適用條件的企業(yè)也完成了遞延納稅備案。經(jīng)檢索部分A股IPO上市案例，存在美芯晟（688458.SH）、百奧泰（688177.SH）、潤陽科技（300920.SZ）、百誠醫(yī)藥（301096.SZ）、豪江智能（301320.SZ）、致遠(yuǎn)新能（300985.SZ）、明陽電氣（301291 .SZ）、鑫信騰（2023年5月20日創(chuàng)業(yè)板過會）等少數(shù)主管稅務(wù)機(jī)關(guān)對員工間接持股參與股權(quán)激勵的IPO企業(yè)進(jìn)行遞延納稅備案的情形。上述備案案例有一定的參考價值，但由于股權(quán)激勵遞延納稅備案并非審批，不能作為解讀法規(guī)和監(jiān)管態(tài)度的依據(jù)。
[16] 根據(jù)國家稅務(wù)總局《關(guān)于我國居民企業(yè)實行股權(quán)激勵計劃有關(guān)企業(yè)所得稅處理問題的公告》（國家稅務(wù)總局公告2012年第18號），該股份支付費用可以作為工資薪金支出，依照稅法規(guī)定進(jìn)行稅前扣除。
[17]《公司法》第24條規(guī)定，有限責(zé)任公司由五十個以下股東出資設(shè)立；第78條規(guī)定，設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)有二人以上二百人以下為發(fā)起人。
[18] 當(dāng)然，股權(quán)激勵計劃也可以允許IPO上市之前已經(jīng)離職，但符合激勵計劃規(guī)定的其他考核要求的員工行權(quán)。
[19] 根據(jù)《關(guān)于個人股票期權(quán)所得征收個人所得稅問題的通知》（財稅[2005]35號）第二條第（三）項、第四條第（二）項的規(guī)定，上市公司實施期權(quán)激勵的，員工將行權(quán)后的股票再轉(zhuǎn)讓時獲得的高于購買日公平市場價的差額，是因個人在證券二級市場上轉(zhuǎn)讓股票等有價證券而獲得的所得，應(yīng)按現(xiàn)行稅法和政策規(guī)定征免個人所得稅。
[20]根據(jù)《關(guān)于完善股權(quán)激勵和技術(shù)入股有關(guān)所得稅政策的通知》（財稅[2016]101號），非上市公司在境內(nèi)上市的，處置遞延納稅的股權(quán)時，按照現(xiàn)行限售股有關(guān)征稅規(guī)定執(zhí)行，名義稅率為20%。
[21] 由于上市公司期權(quán)激勵行權(quán)價與出售股票所得的差額無個人所得稅，無法像非上市公司股權(quán)激勵那樣將兩個環(huán)節(jié)并作一個環(huán)節(jié)一并繳納，因此，帶期權(quán)上市的企業(yè)激勵對象的行權(quán)價與授予期權(quán)時股票的公允價格之間的差額按工資、薪金所得最高45%的超額累進(jìn)稅率計征的個人所得稅，須在激勵對象行權(quán)取得股票的環(huán)節(jié)繳納，但根據(jù)《關(guān)于完善股權(quán)激勵和技術(shù)入股有關(guān)所得稅政策的通知》（財稅(2016)101號）第二條第（一）項的規(guī)定，可以遞延至取得股票后的12個月內(nèi)繳納。
[22]上市公司員工持股計劃通常采取間接持股模式，但員工持股計劃并非股權(quán)激勵計劃，二者適用不同的規(guī)則。
