讀懂“醫創板” | 醫藥大健康企業樣本分析之（一）——從“微芯生物”的治理結構看公司實際控制人的認定
作者：虞正春、陸學忠、高永華 2019-05-10有人說一個創業者對自己一手締造的企業的愛，不亞于一位慈母對自己孩子的愛。然而，對于醫藥大健康企業來說，要發展壯大，往往需要外部投資者源源不斷的資金注入。外部投資者資金挾裹而來的，是機會，也是風險。在這個過程中，創始人的股權不斷被稀釋，控制力逐漸被削弱。在股權分散的情況下，創始人該如何緊緊的把企業控制權掌握在自己的手中呢？“醫創板”[1]的“深圳微芯生物科技股份有限公司”的公司治理結構安排為我們提供了解決該問題的一個藍本。
一、基本情況
微芯生物是一家旨在為患者提供可承受的、臨床亟需的原創新分子實體藥物，具備完整的從藥物作用靶點發現與確證、先導分子的發現與評價到新藥臨床開發、產業化、學術推廣及銷售能力的國家級高新技術企業。
該公司股權結構極其分散，但是其卻在招股說明書中認定僅僅持有公司6.6125%股權的公司創始人XIANPING LU（中文名：魯先平）為公司的控股股東及實際控制人，而第一大股東博奧生物卻持有公司11.9221%股權。僅僅持有公司6.6125%的股權且非公司第一大股東是如何控制公司的呢？這一不同尋常的實際控制人認定對于眾多經歷多次融資、股權結構分散的醫藥大健康企業來說很有參考價值。下面讓我們一探究竟，揭開微芯生物實際控制人認定的神秘面紗。
二、微芯生物對實際控制人的認定
從其披露的招股說明書、上交所的問詢以及微芯生物及其中介機構對問詢的答復中，我們得以了解其把持股6.6125%的自然人股東魯先平認定為實際控制人的原因和理由。
（深圳微芯生物股權結構圖）
從上圖中我們可以直觀的看出，微芯生物股東較多、股權特別分散。就其單個股東來看，持股份額最大的股東博奧生物也僅僅持有公司11.9221%的股份，遠遠達不到公司法對控股股東股份的要求[2]。
（二）微芯生物認定XIANPING LU為實際控制人的依據和理由
1、至招股說明書簽署日XIANPING LU可以實際支配的表決權足以對公司構成控制
（1）XIANPING LU能夠對海德睿達、海德睿遠和海德鑫成進行控制。
a) XIANPING LU作為海德睿達、海德睿遠和海德鑫成的普通合伙人和執行事務合伙人，對外代表合伙企業，執行合伙事務。
b) 合伙協議約定其他合伙人不再執行合伙事務，但是擁有監督權。
c）按照合伙協議的約定，XIANPING LU對上述合伙企業的新合伙人的入伙、合伙人的退伙以及對合伙企業的主要資產微芯生物的股份處置等具有重大決定性的影響。
d）上述合伙企業僅僅持有微芯生物的股權，并沒有投資或參與經營其他經營性實體的情形。
綜上，XIANPING LU可以通過其普通合伙人之身份實際支配海德睿達、海德睿遠和海德鑫成的所有重大事項，能夠對其進行控制。因此海德睿達、海德睿遠和海德鑫成分別持有微芯生物的3.4816%、3.4816%、2.6157%的股權所對應的表決權（合計：9.5789%）實際為XIANPING LU所支配。
（2）通過簽訂一致行動協議的形式在沒有任何權益份額的情況下對海粵門、海德睿博和海德康成進行控制
a) 一致行動協議的簽署日期為2018年7月5日。
b) 一致行動協議的主要內容：
i. 確認上述平臺在協議簽署前24個月便與XIANPING LU存在一致行動關系[3]。承諾協議簽署后至微芯生物上市之日起36個月內其將繼續保持一致行動關系。
ii. 各方承諾自本協議簽署之日起在公司經營以及他重大事宜決策等直接或間接向股東大會、董事會行使提案權、提名權、表決權等權利時，各方與XIANPING LU保持一致意見。
iii. 各方同意在行使股東權利時，事前要進行充分協商，按照協商一致的方式進行表決。在各方進過充分協商后仍然有不同意見的，以XIANPING LU的意見為準。
iv. 各方承諾不會以任何方式把其所持股份的表決權委托給XIANPING LU之外的第三方行使；不會以放棄行使提案權、提名權、表決權等權利的方式規避與XIANPING LU保持一致行動。
V. 各方承諾會確保其提名或者委派的董事在公司董事會審議議案行使表決權時，與XIANPING LU保持一致意見。
Vi. 一致行動關系不能為任何一方單獨解除或者撤銷。
vii. 各方一致同意如果任何一方在未遵循本協議的情況下在公司股東大會、董事會提出議案或作出表決，則視為其違約，該提議或表決自始無效。
綜上，XIANPING LU通過一致行動協議可以控制海粵門、海德睿博和海德康成分別持有的微芯生物6.3712%、5.5048%和4.2459%的股份所對應的表決權（合計：16.1219%）。
根據上述分析可知，至微芯生物招股說明書簽署日，XIANPING LU直接持有微芯生物6.1625%的股份表決權，通合伙協議、作為普通合伙人、作為合伙事務執行人等方式控制海德睿達、海德睿遠、和海德鑫成合計持有微芯生物9.5789%的股份表決權、通過一致行動協議控制海粵門、海德睿博和海德康成合計持有微芯生物16.1219%的股份表決權。因此XIANPING LU可支配的表決權為占微芯生物表決權的31.8633%；該比例遠遠高于LAV One和VERTEX（存在一致行動關系）的合并持股比例13.6716%以及單一第一大股東博奧生物的持股比例（11.9221%），而其他的股東持股比例較為分散，因此XIANPING LU可實際支配的表決權足以對公司構成控制。
參照《上市公司收購管理辦法》第八十四條關于公司控制權的的規定[4]，如果投資者可實際控制上市公司股份表決權超過30%的，應認定為擁有上市公司的控制權。具體到本實例中，XIANPING LU實際可支配的公司股份表決權已經達到了31.8633%，因此，綜合來看，將其認定為微芯生物的實際控制人是符合規定的。
2.報告期內XIANPING LU及其一致行動人在微芯生物董事會、監事會占有的席位情況、具有表決權的情況足以說明XIANPING LU是公司實際控制人
在報告期初至微芯生物轉為股份公司前，微芯生物為中外合資有限責任公司，依據《中華人民共和國中外合資經營企業法實施條例》的有關規定，董事會是最高的權力機構，董事的名額分配由合營各方參照出資比例協商確定。此時公司股東合計委派19-20名董事組成董事會參與公司決策，并且沒有設立監事會。
2018年3月微芯生物整體變更為股份有限公司，建立健全了公司治理結構，設立了董事會、監事會和股東大會。此時公司董事會人數由20人變更為9人，其中實際控制人及其一致行動人提名的共計3名董事在報告期內一直擔任公司董事并參與公司的經營決策。
微芯生物系原創新藥研發型企業，自2001 年設立至今皆由XIANPING LU為首的高級管理人員團隊負責公司的戰略、研發、生產、銷售、財務等經營活動，且XIANPING LU 自公司設立之日起歷任首席科學官、總裁和副董事長，全面主持公司的經營管理工作，現任公司董事長、總經理和首席科學官，對公司的戰略方針、經營決策及重大經營管理事項（包括對公司高級管理人員的提名和任免）等行為都擁有重大的影響。
3.微芯生物的其他主要股東不會影響公司的控制權結構和日常經營決策
持有微芯生物5%以上股份的股東博奧生物、LAV One、VERTEX、萍鄉永智、德同新能及其一致行動人，只是對微芯生物的創立及后續發展提供資金方面的支持，其不具有參與經營管理的技術背景和經驗，其投資公司的目的并不是為了控制公司，也不是為了經營公司，而僅僅是作為財務投資人，以從公司的高速成長中實現投資回報為目標，其不會對公司的日常經營決策實施重大影響。
除此之外，為保證公司控制權處于長久的穩定狀態，公司股東博奧生物、LAV One、VERTEX、萍鄉永智、德同新能及其一致行動人于2019 年4 月19 日出具了《關于不謀求公司控制權的承諾函》，承諾在作為微芯生物股東期間，不會與微芯生物的其他股東及其關聯方之間簽署一致行動協議或達成類似協議，亦不會以委托、征集投票權、協議、聯合其他股東以及其他任何方式單獨或共同謀求微芯生物的實際控制權。
4. XIANPING LU 對微芯生物的經營管理具有重大影響
XIANPING LU 是公司的主要創始人，創建了公司的研發、制造、銷售等經營管理體系，其自2001年3月公司設立起歷任公司首席科學官、總裁和副董事長，全面主持公司的經營管理工作，現任公司董事長、總經理和首席科學官，對公司的戰略方針、經營決策及重大經營管理事項（包括對公司高級管理人員的提名和任免）等行為擁有重大影響。除了對公司日常經營管理的重要影響外，考慮到公司系原創新藥研發企業，XIANPING LU 作為公司的核心技術人員，從公司創立之初即主導核心技術研發，對核心技術的開發、核心產品的研發均具有重大影響。
5. XIANPING LU 對公司其他股東具有較大影響力
在微芯生物歷次融資過程中，XIANPING LU 均是新增資本的主要引進者，與主要投資者關系良好；且在XIANPING LU的帶領下，微芯生物完成了核心技術的構建，形成了原創且可持續發展的產品管線，實現了經營業績的突破和持續快速增長，自主創新能力獲得了境內外同行業的矚目，已經發展成為國內原創新藥的領軍企業。XIANPING LU 的技術背景和管理能力獲得了其他股東的認同，其對其他股東具有較大的影響力。
綜上所述，微芯生物認為XIANPING LU 擁有對公司的實際控制權。其將XIANPING LU認定為公司控股股東和實際控制人，符合公司的實際情況以及相關法律規定。
三、本個案對股權結構極其分散的醫藥大健康企業股東意圖掌握公司控制權的啟示
在微芯生物這個個案中，其創始人XIANPING LU僅僅持有公司6.6125%的股份，但是其卻能夠牢牢的掌握公司的控制權。雖然目前筆者還不能肯定該公司對實際控制人的認定一定能得到上交所的認可并成功在科創板上市，但是對于擁有類似股權結構的公司來說，其無疑是提供了一種解決問題的思路和方法。
表決權在決定公司的經營方針、政策方面的重要性不言而喻，但是在股權分散的公司中，任何一個股東的持股份額均沒有達到控股股東的要求，那么此時可取的方法是在公司的各種類型的持股平臺（包括但不限于員工持股平臺、高管持股平臺、初創團隊持股平臺等）中擔任執行事務合伙人，通過合伙協議的約定取得這些平臺對公司的對應股份的表決權或者是直接通過與其他股東簽訂一致行動協議的方法獲得相應的表決權。但是應該注意的是，無論是合伙協議還是一致行動協議，都應該進行合理有效的架構設定，確保能夠真實取得表決權或者是控制權，這樣才能符合上交所關于實際控制人的認定的要求。
按照科創板首次公開發行股票注冊管理辦法（試行）第十二條的規定，發行條件之一是公司“最近兩年實際控制人沒有發生變更”；按照上海證券交易所在科創板股票發行上市審核問答（二）中的相關要求：保薦機構及發行人律師應重點關注最近2年內公司控制權是否發生變化。存在為滿足發行條件而調整實際控制人認定范圍嫌疑的，應從嚴把握，審慎進行核查及信息披露。
因此，能被上交所所認可的能形成公司控制權的一致行動持續的時間至少要有兩年以上，也就是說至少要在企業簽署招股說明書日期的兩年之前[5]就應該形成一致行動協議，這樣方才能保證公司在最近兩年實際控制人沒有發生變更，才能滿足企業在科創板發行股票并上市的要求。在微芯生物這個個案中，我們可以看出其簽署一致行動協議的時間較短，因此其在協議中追認在簽署前24個月其就存在一致行動，并且披露了XIANPING LU及其一致行動人在該24個月內的股東會、董事會等的表決情況，股權變動情況等。這種事后追認加提供證據的做法能否得到上交所的認可筆者會持續關注，但是筆者建議一致行動協議的簽署時間最好在上市兩年之前。
上海證券交易所在科創板股票發行上市審核問答（二）中提出：通過一致行動協議主張共同控制的，無合理理由的（如第一大股東為純財務投資人），一般不能排除第一大股東為共同控制人。
通過對該條問答的分析，筆者得出以下結論：如果第一大股東為純財務投資人，則第一大股東可以被排除在共同控制人之外。同理，如果公司的其他主要股東（不是第一大股東）是純財務投資人的，其當然可以被排除在共同控制人之外。
因此微芯生物認定XIANPING LU為公司實際控制人的時候，其他的主要股東都被認定為純財務投資人，并且這些股東分別出具了《關于不謀求公司控制權的承諾函》來證明自己是純財務投資人的地位。純財務投資人投資公司的目的并不是為了控制公司，也不是為了經營公司，而僅僅是作為財務投資人，以從公司的高速成長中實現投資回報為目標，其不會對公司的日常經營決策實施重大影響。
因此類似的公司創始人在引進投資人的時候最好就是引進純財務投資人，這樣一方面能夠保證自己以較小的股份來掌握公司的控制權，另一方面也可以通過讓純財務投資人出具《關于不謀求公司控制權的承諾函》來保證公司股權結構的穩定。
從上文對微芯生物實際控制人的分析中我們可以看出，微芯生物在認定XIANPING LU是公司的實際控制人的時候，其不僅從XIANPING LU所能支配的表決權、報告期內XIANPING LU及其一致行動人在微芯生物董事會、監事會占有的席位情況、具有表決權的情況、微芯生物的其他主要股東的情況等方面進行認定，其還通過分析XIANPING LU在公司實際的經營管理中的作用、XIANPING LU與公司其他股東之間的關系等事項，多角度多維度來認定XIANPING LU是公司的實際控制人。
上交所在科創板股票發行上市審核問答（二）中也明確指出：法定或約定形成的一致行動關系并不必然導致多人共同擁有公司控制權的情況，發行人及中介機構不應為擴大履行實際控制人義務的主體范圍或滿足發行條件而作出違背事實的認定。
根據上述規定，筆者認為關于實際控制人的認定要采取具體問題具體分析的方法，要在實事求是的基礎上進行論證和披露。特別是一致行動的事實的重要性在很大程度上超過了一致行動協議的文本本身。就如微芯生物一般，其在簽署一致行動協議的24個月前便已形成一致行動的事實，這些事實可以通過股東會、董事會等在重大問題上的決議上體現出來，也可以通過分析其提案、表決等情形來進行推斷。雖然我們尚不能確定其在一致行動協議里面對此前24個月的一致行動的事實進行追認能否得到上交所的認可，但筆者相信，如果其披露的證明其早已形成一致行動的事實的資料是詳實充分的話，這種追認應該不會構成阻礙其成功上市的實質障礙。
[1] 特指在上海證券交易所申請上市的科創板中醫藥大健康企業細分板塊
[2] 公司法第二百六十一條第二款：控股股東，是指其出資額占有限責任公司資本總額百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東；出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權已足以對股東會、股東大會的決議產生重大影響的股東。
[3] 筆者認為此處的追認是一種技術性處理手段，目的是為了符合“公司2年內無重大的實際控制人變化”的上市要求。
[4]《 上市公司收購管理辦法》第八十四條：有下列情形之一的，為擁有上市公司控制權：（一）投資者為上市公司持股50%以上的控股股東；（二）投資者可以實際支配上市公司股份表決權超過30%；（三）投資者通過實際支配上市公司股份表決權能夠決定公司董事會半數以上成員選任；（四）投資者依其可實際支配的上市公司股份表決權足以對公司股東大會的決議產生重大影響；（五）中國證監會認定的其他情形。
[5] 在一致行動決議時間方面把握較好的是上海泰坦科技股份有限公司，詳見：科創板信息披露之關于上海泰坦科技股份有限公司首次公開發行股票并在科創板上市申請文件審核問詢函的回復
