金融債權相關法律問題之——在建工程抵押問題（二）
作者：賈麗麗 2022-07-26根據《城市房地產抵押管理辦法》第三條第五款的規定，在建工程抵押是指抵押人為取得在建工程繼續建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產，以不轉移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。因目前法律對在建工程抵押中的相關細節問題規定比較模糊，比如在建工程的抵押擔保范圍、在建工程竣工后的登記變更、在建工程抵押權人與購房人、工程價款優先權人之間的沖突問題等問題，導致實踐中認識混亂、法院裁判尺度不一致。因篇幅原因，筆者在“金融債權相關法律問題之——在建工程抵押問題（一）”中僅就前兩個問題進行了探討分析。本文中，筆者將結合現有法律法規與司法實踐，從在建工程抵押權人角度出發，針對在建工程抵押權人與購房人之間的權利沖突問題進行探究，并提供相應防范措施。
一、在建工程抵押權人與消費者購房人
（一）消費者購房人優先權的法理基礎與規范依據
由于不動產處于普通大眾的基本生活資料地位，如果對此類購房人的產權不加以保護將會損害當事人的生存居住權，進而危及社會穩定。出于平等、全面、依法保護消費者購房人產權的目的，法律賦予了其可對抗第三人的優先權。
根據《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》（以下簡稱《執行異議規定》）第二十九條的規定，金錢債權執行中，買受人對登記在被執行的房地產開發企業名下的商品房提出異議，符合下列情形且其權利能夠排除執行的，人民法院應予支持：
1、在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；
2、所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋；
3、已支付的價款超過合同約定總價款的百分之五十。
換言之，金錢債權執行中，符合上述條件的購房人有權對登記在被執行人房地產開發企業名下的商品房提出異議，理論界將這類購房人稱為“消費者購房人”。該條款設立的目的在于加強對作為弱勢者的房屋消費者權利的特別保護，在所購商品房系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋的特殊情況下，將對房屋消費者生存權利的保護置于對房地產開發企業債權人金錢債權的保護之上，賦予房屋消費者對買受房屋享有排除強制執行的民事權益。
對于“消費者購房人”的理解，《重慶市高級人民法院關于對最高人民法院<關于建設工程價款優先受償權問題的批復>應如何理解的意見》（渝高法[2003]48號）中明確：購房消費者中消費者的含義應與《消費者權益保護法》中的“消費者”含義相同，即購房者購房是為生活消費需要而不是為經營需要。其次，購房消費者已交付全部或大部分購房款（超過50％），且能支付尾款。第三，購房消費者在購買商品房的過程中無惡意損害抵押權人利益的行為。
該批復與上述《執行異議規定》第二十九條關于可排除執行的商品房買受人的認定標準一致，綜合來看，消費者購房人需滿足的條件有三：
第一，生活消費所需（即用于居住），且買受人名下無其他用于居住的房屋；
第二，在他人查封或抵押前已簽訂了合法的房屋買賣合同；
第三，已交付全部或大部分購房款（超過50％），且能支付尾款。
（二）在建工程抵押權與消費者購房人優先權的沖突
根據《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》中的相關規定，建設工程價款優先受償權優先于抵押權，劣后于已交付購買商品房的全部或者大部分款項后的消費者購房人優先權。由此可知，在建工程抵押權劣后于消費者購房人優先權。
2015年最高人民法院《全國民事審判工作會議紀要》第六部分第（三）條“關于抵押權與購房人住房保障權沖突的問題”中規定“取得了房屋預售許可或者銷售許可的房地產開發商以在建工程抵押取得銀行貸款后，又同買受人簽訂了房屋買賣合同，買受人依約支付了全部或大部分購房款，房地產開發商不能償還銀行貸款，抵押權人向人民法院請求行使抵押權的請求，不予支持；對于買受人向人民法院請求確認其購買房屋的權利優先于銀行抵押權的，人民法院應予支持。”根據上述規定的精神和原則，消費者購房人優先權作為一種生存權優先于在建工程抵押權。
實際上，以上規定賦予消費者購房人對房地產開發企業所享有的轉移所購房屋所有權之債權優先于其他債權人對房屋開發企業所享有的金錢債權的效力，是對債權平等原則的突破。同時，這一規定使消費者購房人購買商品房的行為產生了對抗房屋開發企業金錢債權人的效力，突破了合同相對性原則，但又缺乏足以產生公信力的公示方式，對交易安全和作為被執行人的房地產開發企業其他金錢債權人的利益影響巨大，也增加了被執行人和案外人通過執行異議惡意串通逃避強制執行的道德風險。[1]那么，對于金融機構等金錢債權人來說，如何規避此類風險呢？
（三）建議
第一，在建工程抵押設立前，如果抵押人已辦理預售許可的，金融機構可與抵押人在合同中約定，如果將來因購房人優先權等問題導致在建工程抵押權落空，那么在建工程抵押權人有權要求抵押人更換抵押物（可在附件中列明可備選更換的抵押物清單），并要求其承擔相應的違約責任。
第二，在建工程抵押設立前，如果抵押人尚未辦理預售許可的，金融機構（抵押權人）可在合同中與開發商（抵押人）約定，開發商取得預售許可之前應先清償其債務。或者，金融機構可以通過出借款項時設定一定條件的方式，限制開發商在未清償其債務之前不能取得預售許可證。
第三，在建工程抵押存續過程中，抵押權人應充分注意到抵押人的失信可能，盡量減少或者避免自身的優先受償權與購房人基于買賣關系而對物權轉移及物的交付的權益產生沖突。作為抵押權人，尤其是專業從事金融業務的金融機構，應注意對房地產開發企業提供的抵押物進行動態監管，避免已抵押不動產轉讓價款的流失和債權的損失。
第四，在抵押權實現的過程中，如果出現了消費者購房人提執行異議，抵押權人應當提醒法院從嚴審查、嚴格把握。如嚴格審查被執行人和案外人簽訂的買賣合同是否真實有效，是否簽訂在人民法院查封之前，是否倒簽；所購商品房是否系用于居住且買受人名下無其他用于居住的房屋（不限于買受人所購房屋所在地）；支付房屋價款的證據是否充分，付款事實是否真實，已支付價款是否超過合同約定總價款的百分之五十；等等。[2]從而使法院在依法保護消費者購房人合法權利的同時，切實防止被執行人和案外人惡意串通損害申請執行人利益的行為發生。
二、在建工程抵押權人與預告登記購房人
（一）預告登記購房人優先權的法理基礎與規范依據
根據《不動產登記暫行條例實施細則》第八十六條第四款的規定，申請預告登記的商品房已經辦理在建建筑物抵押權首次登記的，當事人應當一并申請在建建筑物抵押權注銷登記，并提交不動產權屬轉移材料、不動產登記證明。不動產登記機構應當先辦理在建建筑物抵押權注銷登記，再辦理預告登記。另外，根據《物權法》第二十條第一款的規定，當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。也就是說，除非獲得預告登記權利人同意，否則設立預告登記的商品房不得再進行在建工程抵押。
雖法律有明確規定，但實踐中卻存在大量在建工程抵押權與預告登記優先權相沖突的情況。預告登記作為一種臨時性登記行為，其設立目的在于期房買賣中，債權行為的成立與不動產的轉移登記之間往往因房屋建造等原因存在長時間的間隔，為平衡不動產交易中的各方利益，保護交易安全，法律賦予了預告登記能夠對抗第三人的物權效力。[3]根據目前的法律規定，如果購房人不具備前文所述的消費者購房人優先權或實際占有代替登記的準物權，那么其與在建工程抵押權效力的順位，應當以登記時間在前者優先。
（二）在建工程抵押權與預告登記購房人優先權的沖突
在“中國長城資產管理股份有限公司貴州省分公司、段鈺松申請執行人執行異議之訴”[4]一案中，2012年12月，段鈺松與利安公司簽訂《商品房買賣合同》并約定在合同簽訂之日起90日內向當地房屋登記機關申請預告登記，但實際并未辦理。2013年12月，該房屋所在的“中環商業廣場”設立了在建工程抵押，抵押權人為長城公司。后因利安公司無法按時還款，長城公司勝訴后申請法院對抵押物強制執行，其中包括了段鈺松購買的房屋，段鈺松遂提起執行異議。
最高院審理后認為，段某的購房行為屬于商鋪產權交易，有別于消費型房屋買賣，屬于典型的投資行為，因此不滿足《執行異議和復議規定》第二十九條，即消費者購房人優先權的規范目的；因其對涉案房屋并未實際占有，故亦不享有第二十八條規定的排他權。此外，雖合同中約定辦理預告登記，但實際并未辦理，因此案涉房屋不享有足以排除強制執行的民事權益，執行異議無法成立。
（三）建議
從市場交易的風險防范角度來看，物權法已經確立了不動產登記公示主義的原則，并明確規定已經設立預告登記的房產，未經權利人同意不得設立抵押，參與或從事房地產抵押實踐的市場主體應當知悉該規定。其在設立在建工程抵押權時，對抵押物是否已設定預告登記負有注意義務，并應積極向登記機關進行查詢，以避免出現風險，反之亦然。市場主體如果因未盡到上述注意義務而遭受風險，則該損失應由其自行負擔。
因此，為規避因預告登記購房人優先權導致的法律風險，建議金融機構作為抵押權人在設立在建工程抵押權時，謹慎審查抵押物是否已設定預告登記，并積極向登記機關進行查詢。
三、在建工程抵押權人與占有代替登記類購房人
（一）占有代替登記類購房人排他權的法理基礎與規范依據
根據《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》第十七條的規定，被執行人將其所有的需要辦理過戶登記的財產出賣給第三人，第三人已經支付部分或者全部價款并實際占有該財產，但尚未辦理產權過戶登記手續的，人民法院可以查封、扣押、凍結；第三人已經支付全部價款并實際占有，但未辦理過戶登記手續的，如果第三人對此沒有過錯，人民法院不得查封、扣押、凍結。換言之，滿足“已支付全部購房款”、“已實際占有”、“無過錯”三個要件的購房人，雖然未辦理登記，但對爭議房產視為事實上的所有權人。
此外，根據《執行異議規定》第二十八條的規定，符合下列情形的買受人有權對登記在被執行人名下的房產提出異議并獲得法院支持：
1、在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同；
2、在人民法院查封之前已合法占有該不動產；
3、已支付全部價款，或者已按照合同約定支付部分價款且將剩余價款按照人民法院的要求交付執行；
4、非因買受人自身原因未辦理過戶登記。
比如，在福建法院2017年發布保護產權典型案例之案例三“案外人鄭英捷執行異議申請”[5]一案中，鄭英捷向法院提出執行異議。法院審理后發現，安溪茶博匯第15幢148號房產雖登記于被執行人蘇彩云名下，但案外人鄭英捷在該房產被查封之前已經與被執行人蘇彩云、吳四福夫妻簽訂合法有效的書面買賣合同，且支付了全部購房款并實際占有使用，在該房產產權登記完整后，案外人鄭英捷欲辦理過戶登記時，因被執行人蘇彩云、吳四福聯系電話已停機而未能完成過戶登記。因此，法院認為，若繼續執行上述房產，將損害買受人即案外人鄭英捷的合法權益。最終法院依據上述規定裁定對該房產終止執行。
實踐中，存在購房人非因自身原因導致房屋無法過戶，但已于在建工程抵押權設立之前與開發商訂立合法有效的買賣合同、付款并對標的房屋實際占有的情況。結合我國物權法的規定，除土地承包經營權、宅基地使用權與地役權因我國特殊的土地背景采登記對抗主義立法例外，其他不動產物權變動均采登記生效主義立法例。但在上述情況下，非因買受人原因無法辦理登記、其他物權變動條件均已滿足且購房人無過錯的情況下，應當認定占有作為一種公示要件，可代替登記，進而產生對抗第三人的效力。
（二）在建工程抵押權與占有代替登記類購房人排他權的沖突
舉例說明：甲銀行借款一千萬給乙房地產開發企業，并在其在建工程上設立了在建工程抵押。后乙無法還款，甲將其訴至法院，勝訴后申請對抵押物強制執行。此時發現，在建工程抵押權設立以前，乙與自然人丙簽訂有房屋買賣合同，丙已占有該房屋，且已交付全部購房款，但未辦理過戶（非因丙方原因），所有權仍登記在乙的名下。此種情況下，雖然該房屋屬于甲銀行抵押物的一部分，但根據《執行異議規定》第二十八條的規定，丙有權利向法院提出執行異議，并排除甲銀行對該房產的執行。
（三）建議
從市場交易的風險防范角度來看，物權法已經設立了不動產物權變動登記主義原則，購房人對此應當知悉。其在訂立房屋買賣合同時，對該房屋之上是否存在權利瑕疵負有注意義務，并應積極向登記機關進行查詢，以避免出現風險。如果因未盡到上述注意義務而遭受風險，則該損失應由自行負擔。因此，占有代替登記類購房人排他權的基礎是購房人的無過錯原則，該類購房人應當滿足善意的標準，即以下所有行為均應發生于在建工程抵押設立以前：房屋買賣合同的簽訂、對該房屋的事實占有、存在非因買受人自身原因未辦理過戶登記的合理事由。所以，對于該類購房人排他權，建議金融債權人在設立在建工程抵押時注意以下幾點：
第一，在建工程抵押設立前，現場考察已完工部分房屋是否存在被占有狀態；
第二，如果抵押人已辦理預售許可的，明確約定如果將來因購房人優先權等問題導致在建工程抵押權落空，那么在建工程抵押權人有權要求抵押人更換抵押物（可在附件中列明可備選更換的抵押物清單），并要求其承擔相應的違約責任。
[1]參見：(2018)最高法民申5339號民事裁定書。
[2]參見：(2018)最高法民申5339號民事裁定書。
[3]參見：最高人民法院中國應用法學研究所編《人民法院案例選》2013年第4輯的案例“上海浦東發展銀行股份有限公司無錫分行訴王碧會等借款合同糾紛案”。
[4]參見：(2019)最高法民終309號判決書。
[5]參見：(2015)南執異字第19號裁定書。
