萬字解讀《兩用物項出口管制條例》與合規建議
作者：邱夢赟 2024-10-24《中華人民共和國兩用物項出口管制條例》（以下簡稱“《條例》”）于2024年9月30日發布，擬于2024年12月1日實施。本文結合了我們經驗總結，對《條例》如下內容進行了解讀，分為如下章節：
一、 《條例》的適用范圍：物項范圍
二、 《條例》適用的管制的行為
三、 《條例》項下的管制：長期、臨時、禁令
(一) 長期實施管制：兩用物項出口管制清單
(二) 臨時管制
(三) 禁令
四、 《條例》項下的兩用物項管制措施
(一) 兩用物項的出口實行許可
(二) 最終用戶與最終用途：各方法定義務、創設“關注名單”
(三) 細化和加強《出口管制法》規定的“管控名單”的管理
五、 《條例》規定的監督檢查：市場主體的權利與法定義務
(一) 有關組織和個人當面對商務主管部門單獨或會同其他部門的監督、檢查、調查時的配合義務
(二) 出口經營中的報告義務
(三) 任何組織和個人（包括貨代、報關、第三方交易平臺、金融機構等）禁止為兩用物項出口違法行為提供服務，以及識別可疑情況的報告義務
(四) 國內進口經營者和最終用戶有權向商務主管部門申請由其出具“最終用戶和最終用途說明文件”，用于提交給其他國家和地區政府。
(五) 中國公民、法人、非法人組織不得未經商務部門報告，接受外國政府的訪問與核查
六、 《條例》項下的法律責任
七、 合規建議
一、《條例》的適用范圍：物項范圍
《條例》的上位法是《中華人民共和國出口管制法》（以下簡稱“《出口管制法》”）。[1]
國家對“兩用物項”、“軍品”、“核”以及“其他與維護國家安全和利益、履行防擴散等國際義務相關的貨物、技術、服務等物項”（以下統稱管制物項）的出口管制，適用《出口管制法》。
在上述框架下，《條例》適用于在前述《出口管制法》適用的范圍內的如下2種情況：
1. “兩用物項”：《條例》對“兩用物項”有明確定義：指既有民事用途，又有軍事用途或者有助于提升軍事潛力，特別是可以用于設計、開發、生產或者使用大規模殺傷性武器及其運載工具的貨物、技術和服務，包括相關的技術資料等數據。[2]在“兩用物項”項下，還有如下特殊適用規定：
“兩用物項中監控化學品”的出口管制：優先適用《中華人民共和國監控化學品管理條例》的規定；《中華人民共和國監控化學品管理條例》未規定的事項，由國務院工業和信息化主管部門依照《出口管制法》和《條例》執行。
2. “其他與維護國家安全和利益、履行防擴散等國際義務相關的貨物、技術、服務等物項”。
對于《導彈及相關物項和技術出口管制清單》（《中華人民共和國導彈及相關物項和技術出口管制條例》（已被《條例》廢止）附件）第一部分所列物項和技術的出口，納入軍品出口管理清單，依照《中華人民共和國軍品出口管理條例》及其他有關規定辦理，不適用《條例》的規定。
二、《條例》適用的管制的行為
《條例》管制的出口行為如下：
地理位置發生變化：從中華人民共和國境內向境外轉移兩用物項。
2. 主體發生變化：中華人民共和國公民、法人和非法人組織向外國組織和個人提供兩用物項。我們認為，在該情況下，不區分地理位置。也就是說，若在中國境內，發生由中國主體向外國主體提供兩用物項，也屬于《條例》管制的行為。
3. 《條例》的舉例：兩用物項的貿易性出口、對外贈送、展覽、合作、援助和以其他方式進行的轉移。
4. 兩用物項的過境、轉運、通運、再出口或者從海關特殊監管區域和保稅監管場所向境外出口[3]
司法部與商務部對本條制定的說明：“為防止大規模殺傷性武器及其運載工具的擴散，維護全球共同安全，各國普遍根據聯合國決議和有關國際條約要求，將兩用物項的過境、轉運、通運、再出口納入出口管制范圍，實施適當、有效的管制。兩用物項的過境、轉運、通運、再出口屬于出口管制的范疇，應當依照出口管制法和本條例規定進行監管，但由于其出口形式的特殊性，其申請出口許可的主體等都與一般的兩用物項出口有所不同，因此《條例》規定，兩用物項的過境、轉運、通運、再出口，依照《出口管制法》和《條例》的有關規定執行；具體辦法由國務院商務主管部門會同海關總署制定。”[2]
“過境、轉運、通運”的定義：根據《海關法》（2021修正），過境、轉運和通運貨物，是指由境外啟運、通過中國境內繼續運往境外的貨物。其中，通過境內陸路運輸的，稱過境貨物；在境內設立海關的地點換裝運輸工具，而不通過境內陸路運輸的，稱轉運貨物；由船舶、航空器載運進境并由原裝運輸工具載運出境的，稱通運貨物。
“再出口”的定義：《海關法》、《出口管制法》以及《條例》并未對“再出口”進行定義。但是，我們看到2017年6月16日商務部曾經發布關于就《中華人民共和國出口管制法》（草案征求意見稿）公開征求意見，其中對于“再出口”的定義為：“管制物項或含有中國管制物項價值達到一定比例的外國產品，從境外出口到其他國家（地區）的，適用本法”。不過，再之后的全國人大常委會在2019年與2020年分別發布的出口管制法（草案）征求意見以及出口管制法（草案二次審議稿）征求意見中以及后來正式實施的《出口管制法》中，均刪除了該“再出口”的定義。我們期待后續相關部門制定具體辦法進行明確。
無需出口許可的例外：在中國境內，兩用物項在海關特殊監管區域和保稅監管場所之間進出，或者由海關特殊監管區域和保稅監管場所外進入海關特殊監管區域和保稅監管場所，無需辦理出口許可證件，由海關實施監管。[5]
5.（域外管轄）中國境外向另一境外地區的轉移：《條例》第49條規定了，境外組織和個人在中國境外向特定目的國家和地區、特定組織和個人轉移、提供下列貨物、技術和服務，國務院商務主管部門可以要求相關經營者參照本《條例》有關規定執行：
（一）含有、集成或者混有原產于中華人民共和國的特定兩用物項在境外制造的兩用物項。筆者注：此處規定了，在境外制造的產品（需產品本身屬于中國兩用物項范圍），但產品本身也含有、集成或混有原產于中國的特定兩用物項，那么整體產品會受到《條例》的管制。
（二）使用原產于中華人民共和國的特定技術等兩用物項在境外制造的兩用物項。筆者注：此處規定了，在境外制造的產品（需產品本身屬于中國兩用物項范圍），但制造環節中也使用了原產于中國的“特定”技術等兩用物項，那么在境外制造的整體產品也會受到《條例》管制。
（三）原產于中華人民共和國的特定兩用物項。筆者注：此處規定了，原產于中國的“特定”的兩用物項，即便被出口到了境外，那么從境外到另一境外的轉移行為還會受到《條例》管制。
在上述三種情況下，中國商務主管部門有權并可以要求相關經營者履行《條例》項下的出口義務。此外，上述規定中的“特定”二字，說明了并不是所有的兩用物項都適用第49條。因此，后續期待相關部門對該49條的適用予以明確。
三、《條例》項下的管制：長期、臨時、禁令
(一) 長期實施管制：兩用物項出口管制清單
目前所適用的是2024年1月1日生效的《兩用物項和技術出口許可證管理目錄》（商務部 海關總署關于發布2024年度《兩用物項和技術進出口許可證管理目錄》的公告（商務部 海關總署公告2023年第66號））[6]。該《兩用物項和技術出口許可證管理目錄》根據《出口管制法》《兩用物項和技術進出口許可證管理辦法》和《中華人民共和國進出口管理條例》的有關規定頒發，并每年進行定期或不定期更新。
列入《兩用物項和技術出口許可證管理目錄》的管制物項和技術由以下清單的物項和技術組成：
1. 核出口管制清單所列物項和技術
2. 核兩用品及相關技術出口管制清單所列物項和技術
3. 生物兩用品及相關設備和技術出口管制清單所列物項和技術
4. 監控化學品管理條例名錄所列物項
5. 有關化學品及相關設備和技術出口管制清單所列物項和技術
6. 導彈及相關物項和技術出口管制清單所列物項和技術
7. 易制毒化學品
8. 部分兩用物項和技術
9. 特殊民用物項和技術
10. 商用密碼出口管制清單
《條例》出臺后，在《條例》中第11條規定，國務院商務主管部門依據《出口管制法》和《條例》的規定，根據兩用物項出口管制政策，按照規定程序會同國家有關部門制定、調整兩用物項出口管制清單，并及時公布。
進一步，根據2024年10月19日，司法部、商務部負責人就《中華人民共和國兩用物項出口管制條例》答記者問中稱，目前，商務部正在制定統一的兩用物項出口管制清單，將與《條例》同步實施，未來將保持動態調整，更好服務發展和安全。
因此，建議關注即將出臺的統一的兩用物項出口管制清單。
(二) 臨時管制
國務院商務主管部門可以對兩用物項出口管制清單以外的貨物、技術和服務實施臨時管制，并予以公告。臨時管制的實施期限每次不超過2年。[7]
臨時管制實施期限屆滿前應當及時進行評估，根據評估結果作出以下決定：
1. 不再需要實施管制的，取消臨時管制；
2. 需要繼續實施管制但不宜列入兩用物項出口管制清單的，延長臨時管制，延長臨時管制不超過2次；
3. 需要長期實施管制的，列入兩用物項出口管制清單。
(三) 禁令
《條例》規定，根據維護國家安全和利益、履行防擴散等國際義務的需要，經國務院批準，或者經國務院、中央軍事委員會批準，國務院商務主管部門會同國家有關部門可以：
1. 禁止特定兩用物項的出口；
2. 禁止特定兩用物項向特定目的國家和地區出口；
3. 禁止特定兩用物項向特定組織和個人出口。[8]
四、《條例》項下的兩用物項管制措施
(一) 兩用物項的出口實行許可
1. 出口經營者法定義務：判定物項是否是管制物項
若交易行為落入《條例》管制的出口行為，在該情況下，出口經營者應判定交易的物項是否落入《條例》管制的物項范圍，即：出口兩用物項出口管制清單所列兩用物項或者實施臨時管制的兩用物項，若落入，則出口經營者應當就該交易申請出口許可。
有關判定物項是否落入《條例》管制的物項范圍，《條例》要求[9]：
（1）出口經營者應當了解擬出口貨物、技術和服務的性能指標、主要用途等，確定其是否屬于兩用物項。
（2）若出口經營者無法確定擬出口貨物、技術和服務是否是兩用物項，則可以向國務院商務主管部門提出咨詢，國務院商務主管部門應當及時答復。出口經營者提出咨詢的，應當同時提供擬出口貨物、技術和服務的性能指標、主要用途以及無法確定是否屬于兩用物項的原因。
2. 出口許可的三種類型：單項許可、通用許可、以登記填報信息方式獲得出口憑證。
在許可管理制度方面，《條例》根據出口物項的敏感程度和風險等級，建立了三種許可類型：單項許可、通用許可、通過登記填報信息方式獲得出口憑證。
三種許可類型的特定、有效期以及申請條件的區別如下：
3. 海關查驗、質疑與不予放行的情況
《條例》中還規定了在何種情況下海關需要查驗出口許可，以及在何種情況下海關不予放行。[10]具體如下圖所示：
(二) 最終用戶與最終用途：各方法定義務、創設“關注名單”
國務院商務主管部門建立兩用物項最終用戶和最終用途風險管理制度，對兩用物項的最終用戶和最終用途進行評估、核查，加強最終用戶和最終用途管理。
在對最終用戶與最終用途管理方面，《條例》規定了各方法定義務如下：
1. 出口經營者的法定義務：
(1) 提交“最終用戶和最終用途證明文件”義務：申請兩用物項出口許可時，應當提交最終用戶出具的最終用戶和最終用途證明文件。
在該情況下，最終用戶和最終用途證明文件應當由最終用戶出具。
有關出具的證明文件的形式，商務部門可以要求由最終用戶所在國家和地區政府機構出具或者認證的最終用戶和最終用途證明文件。
(2) 妥善保存證明材料的義務：出口經營者應當妥善保存與兩用物項出口有關的最終用戶和最終用途證明文件以及合同、發票、賬冊、單據、業務函電等相關資料，保存期限不少于5年。法律、行政法規另有規定的，從其規定。
2. 最終用戶的承諾義務：最終用戶應當按照國務院商務主管部門要求作出承諾，未經國務院商務主管部門允許，不得擅自改變兩用物項的最終用途或者向任何第三方轉讓。
3. 出口經營者、進口商的報告義務：
(1) 發現兩用物項出口存在下列情形的，應當立即停止出口，向商務主管部門報告并配合核查。：
兩用物項最終用戶、最終用途已經改變或者可能改變；
兩用物項最終用戶和最終用途證明文件存在偽造、變造、失效等情形；
以欺騙、賄賂等不正當手段獲取兩用物項最終用戶和最終用途證明文件。
(2) 商務主管部門若核查如實，則可能會通知暫停使用出口許可證、撤回、撤銷或者要求出口經營者申請變更相關兩用物項出口許可。此外，商務主管部門應當根據《條例》規定通知海關（海關收到商務主管部門通知時，出口貨物已向海關申報出口但尚未放行的，應當不予放行并依法處置）。
4. 進口商、最終用戶的配合商務主管部門的核查義務，否則將存在被列入“關注名單”的風險：
(1) 商務主管部門依法開展兩用物項最終用戶和最終用途核查，有關組織和個人應當予以配合。
(2) 進口商、最終用戶未在規定期限內配合核查、提供有關證明材料，導致無法核實兩用物項最終用戶、最終用途的，國務院商務主管部門可以將有關進口商、最終用戶列入“關注名單”。
(3) 若配合，則可以被移除“關注名單”：進口商、最終用戶配合核查，經核實不存在擅自改變最終用途、擅自向第三方轉讓等情形的，國務院商務主管部門可以將其移出關注名單。
(三) 細化和加強《出口管制法》規定的“管控名單”的管理‘
“管控名單”首次在《出口管制法》中提出，《條例》作為《出口管制法》的下位法，針對“管控名單”在兩用物項管理方面的使用，進行了細化，對比如下（為便于審閱，《條例》細化的內容在如下表格中用下劃線體現；筆者的解釋與觀點以藍色字體標出）：
五、《條例》規定的監督檢查：市場主體的權利與法定義務
《條例》第四章圍繞“監督檢查”,規定了市場主體的如下權利與法定義務：
(一) 有關組織和個人當面對商務主管部門單獨或會同其他部門的監督、檢查、調查時的配合義務
當商務主管部門單獨或者會同國家有關部門依法對兩用物項出口活動進行監督檢查、對涉嫌違法行為進行調查，有關組織和個人應當予以配合，不得拒絕、阻礙。
此外，《條例》也規定了，進行監督檢查、案件調查的執法人員若少于2人或者未出示執法證件和相關法律文書的，被檢查、調查的組織和個人有權拒絕。[11]
(二) 出口經營中的報告義務
出口經營中當發現或者接到國務院商務主管部門通知，其出口活動存在《條例》第十四條第三款（出口經營者無法判斷是否是兩用物項，而向商務主管部門提出咨詢）、第十八條第四款（商務主管部門通知出口經營者暫停使用出口許可證件，或通知撤回、撤銷出口許可證件，或者要求出口經營者申請變更相關兩用物項出口許可）、第二十五條（兩用物項最終用戶、最終用途已經改變或者可能改變；兩用物項最終用戶和最終用途證明文件存在偽造、變造、失效等情形；以欺騙、賄賂等不正當手段獲取兩用物項最終用戶和最終用途證明文件）規定情形的，應當及時將有關情況報告商務主管部門，按要求采取措施消除或者減輕危害，并配合調查處理。[12]
(三) 任何組織和個人（包括貨代、報關、第三方交易平臺、金融機構等）禁止為兩用物項出口違法行為提供服務，以及識別可疑情況的報告義務
任何組織和個人不得為兩用物項出口管制違法行為提供代理、貨運、寄遞、報關、第三方電子商務交易平臺和金融等服務。
提供代理、貨運、寄遞、報關、第三方電子商務交易平臺和金融等服務的經營者發現涉嫌兩用物項出口管制違法行為的，應當及時向國務院商務主管部門報告，國務院商務主管部門應當及時核實、處理。[13]
(四) 國內進口經營者和最終用戶有權向商務主管部門申請由其出具“最終用戶和最終用途說明文件”，用于提交給其他國家和地區政府。
在該情況下，國內進口經營者和最終用戶申請最終用戶和最終用途說明文件，應當按照國務院商務主管部門要求如實提交有關材料，嚴格履行獲得說明文件時作出的承諾，并接受商務主管部門的監督檢查。[14]
我們認為，當中國企業向特定的外國政府部門（例如美國商務部工業與安全局（BIS））提交最終用戶和最終用途證明時，如果能夠獲得中國商務主管部門出具的“最終用戶和最終用途說明文件”，則說明該文件的真實性不僅得到中國商務主管部門的認可，同時企業還要根據《條例》的法定要求嚴格履行承諾義務，這將有助于提升文件本身的國際認可度。
(五) 中國公民、法人、非法人組織不得未經商務部門報告，接受外國政府的訪問與核查
《條例》第38條明確指出，中華人民共和國公民、法人、非法人組織接到外國政府提出的與出口管制相關的訪問、現場核查等要求，應當立即向國務院商務主管部門報告。未經國務院商務主管部門同意，不得接受或者承諾接受外國政府的相關訪問、現場核查等。接到外國政府提出的與出口管制相關的訪問、現場核查等要求，應當立即向國務院商務主管部門報告。第43條規定，違反《條例》規定，擅自接受或者承諾接受外國政府提出的與出口管制相關的訪問、現場核查等要求的，給予警告，并處50萬元以下罰款；情節嚴重的，并處50萬元以上300萬元以下罰款；情節特別嚴重的，責令停業整頓。
我們認為，由于《條例》適用于兩用物項的情況，因此第38條適用于當中國主體受到外國政府提出兩用物項出口管制相關的訪問、現場核查的情況。
而2007年商務部發布的《中華人民共和國商務部公告2007年第60號》中規定的適用物項的范圍更廣，不僅限于兩用物項，即商務部規定：“根據國家相關規定，商務部重申，未經中國商務部同意，任何在華注冊的企事業單位不得承諾接受或接受外國政府代表進行的與出口管制相關的現場訪問或審查。”在該情況下，我們認為適用于例如當BIS要求派駐代表來華對中國企業進行最終用戶、最終用途核查的場景。
除上述適用場景外，在現實中也存在若中國企業向境外政府部門提交出口管制或制裁合規澄清函或申請出口許可時，涉及的物項并不是中國管制物項的范圍，也不涉及境外政府機構派駐代表來華審查，那么在該情況下，此場景是否還適用《條例》第38條？在該情況下，我們謹慎認為可能不適用。但即便如此，該場景適用《中華人民共和國數據安全法》第36條第二款的規定“非經中華人民共和國主管機關批準，境內的組織、個人不得向外國司法或者執法機構提供存儲于中華人民共和國境內的數據。”
六、《條例》項下的法律責任
《條例》第五章節規定了違反《條例》的法律責任。兩用物項出口管制違法行為的處罰單位是商務主管部門；法律、行政法規規定由海關處罰的，由其依照出口管制法和本條例進行處罰。
此外，若存在《出口管制法》與《條例》的違反行為，并且同時又危害到國家安全和利益的，則除依據《出口管制法》與《條例》進行處罰外，還可以依據其他法律、行政法規、部門規章進行并罰。
最后，需要關注的是，若違反《出口管制法》和《條例》規定，構成犯罪的，還會依法追究刑事責任。
我們對《條例》中規定的法律責任進行了梳理，如下圖所示：
七、合規建議
綜上，對于業務中涉及兩用物項的企業(包括出口經營中、國內進口經營者、最終用戶、提供代理、貨運、寄遞、報關、第三方電子商務交易平臺和金融等服務的經營者)，建議做好如下工作:
1、建立貼合業務特點的出口管制制度：不少企業在幾年前已做好了出口管制合規制度，但到了現階段，我們認為需要在原有合規制度下，貼合涉及兩用物項交易中不同環節的企業進行細化，以做到制度落地業務、流程管控業務。進一步，我們建議企業需結合本次《條例》新規，梳理與自身業務環節有關的法定義務，包括但不限于《條例》項下的諸多報告義務，將該等業務嵌入業務流程中，以避免違規而導致處罰情況。相關法定義務在本文上述已有詳細說明，在此不再贅述。
2、加強物項管理機制：企業應當了解擬出口貨物、技術和服務（以下統稱“物項”）的性能指標、主要用途等，分類物項（包括是否落入《條例》管制的兩用物項范圍、中國其他管制物項清單、其他司法管轄區受管制的物項等情況），根據不同的物項管制分類情況，梳理與物項有關的出口管制要求，以評估相關交易是否需要申請出口許可。在使用信息系統監控兩用物項的進出庫及使用情況，及時預警異常行為。
3、根據《條例》管制的“出口行為”，梳理企業業務中哪些出口行為納入《條例》管控：當判定交易物項落入《條例》管制的兩用物項后，在評估具體業務是否需要出口許可時，也要注意《條例》管制的出口行為，尤其需要關注與以往認知觀念不太一致的2種情況：“主體發生變化”（即：中國主體向外國主體提供兩用物項，即便均發生在中國）以及《條例》的域外管轄（即“中國境外向另一境外地區的轉移”）。
4、加強交易前的盡職調查：對客戶、最終用戶進行嚴格的背景調查，包括核查是否被列中國“關注名單”、“管控清單”以及其他中國反制清單。
5、申請和維護出口許可：提前規劃出口活動，及時申請必要的出口許可，避免因許可問題導致的貿易中斷。此外，需定期檢查出口許可的有效期和適用范圍，確保不超范圍或超期限操作。
6、加強對最終用戶與最終用途的管理：《條例》中再次明確了最終用戶與最終用途管理項下的各方主體的法定義務，其中包括但不限于（1）要求國內進口經營者和最終用戶嚴格履行最終用戶和最終用途說明文件的承諾，并接受商務主管部門的監督檢查，（2）要求最終用戶不得擅自改變兩用物項的最終用途或者向任何第三方轉讓，（3）要求出口經營者、進口商當發現兩用物項最終用戶、最終用途已經改變或者可能改變時，應當立即停止出口，向商務主管部門報告。建議相關主體梳理在最終用戶與最終用途管理項下的法定義務，跟蹤管控物項的最終用戶與最終用途是否發生變化，做好相應的合規落地工作，以避免造成違反《條例》的后果。
7、保留合規記錄：根據《條例》要求，企業應當妥善保存與兩用物項出口有關的最終用戶和最終用途證明文件以及合同、發票、賬冊、單據、業務函電等相關資料，保存期限不少于5年。
8、進口商與最終用戶需關注自身被列中國“關注名單”、“管控名單”的風險：《條例》中規定了進口商、最終用戶的配合商務主管部門的核查義務，包括在規定期限內配合核查、提供有關證明材料，否則存在被列入“關注名單”的風險。此外，也需警惕自身是否存在被列“管控名單”的風險，建議根據《條例》要求梳理是否被列“管控名單”的情況，重視中國法的合規。
注釋
[1] 《條例》第1條
[2] 《條例》第2條第2款
[3] 《條例》第48條，兩用物項的過境、轉運、通運、再出口或者從海關特殊監管區域和保稅監管場所向境外出口，依照出口管制法和本條例的有關規定執行。具體辦法由國務院商務主管部門會同海關總署制定。
[4] 見https://mp.weixin.qq.com/s/o9rbuAcyi2lwV2QpAFc9qA
[5] 見《條例》第48條第2款
[6] 見：
https://www.gov.cn/zhengce/zhengceku/202312/content_6923618.htm
[7] 見《條例》第12條
[8] 見《條例》第13條
[9] 見《條例》第14條第3款
[10] 見《條例》第21條、22條、第14條第三款、第18條第四款、第25條規定
[11] 見《條例》第32條
[12] 見《條例》第35條。
[13] 見《條例》第36條。
[14] 見《條例》第37條。
