中國產業園區投資法律實務指南系列之六 – 建設工程總承包合同法律實務要點（上）
作者：李斌輝 梁家威 2024-01-08在園區投資項目建設過程中，建設單位需要與施工單位簽訂各類建設工程合同，而實踐中與建設工程合同相關的糾紛可謂屢見不鮮。在各類建設工程合同中，工程總承包合同因其履約周期長、合同標的金額大、合同內容復雜等原因，在實踐中往往更容易發生爭議。
本文分為（上）、（下）兩篇，旨在以建設項目的工程總承包合同為例，結合我們的項目經驗，梳理并總結工程總承包合同的相關法律實務要點，以期為讀者提供參考。
根據《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》（“《工程總承包管理辦法》”），工程總承包是指承包單位按照與建設單位簽訂的合同，對工程設計、采購、施工或者設計、施工等階段實行總承包，并對工程的質量、安全、工期和造價等全面負責的工程建設組織實施方式。
一、關注承包人是否已取得相應資質
根據《中華人民共和國建筑法》，從事建筑活動的建筑施工企業、勘察單位、設計單位和工程監理單位，按照其擁有的注冊資本、專業技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業績等資質條件，劃分為不同的資質等級，經資質審查合格，取得相應等級的資質證書后，方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。
具體到工程總承包單位所需的資質，根據《工程總承包管理辦法》的要求，工程總承包單位應當具有“雙資質”或需要按規定組成聯合體。具體而言：
(1) 工程總承包單位應當同時具有與工程規模相適應的工程設計資質和施工資質；或
(2) 由具有相應資質的設計單位和施工單位組成聯合體。設計單位和施工單位組成聯合體的，應當在聯合體協議中明確聯合體成員單位的權利和責任。聯合體各方應當共同與建設單位簽訂工程總承包合同，就工程總承包項目承擔連帶責任。
建設單位在進行招標（如適用，詳見下文分析）之前，或者在簽訂工程總承包合同之前，需首先關注參與招標的承包人或簽訂工程總承包合同的承包人是否具有相關工程設計資質和施工資質，并請其提供相關文件用以核查。
二、是否屬于必須招投標的項目
根據《工程總承包管理辦法》，工程總承包項目范圍內的設計、采購或者施工中，有任一項屬于依法必須進行招標的項目范圍且達到國家規定規模標準的，應當采用招標的方式選擇工程總承包單位。
根據《中華人民共和國招標投標法》（“《招標投標法》”）、《必須招標的工程項目規定》以及《必須招標的基礎設施和公用事業項目范圍規定》，下表中所列的工程建設項目，包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，符合規模標準的，必須進行招標。任何單位和個人不得將依法必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規避招標。
關于何種規模屬于“符合規模標準”，我們主要梳理了以下兩個方面的內容：
第一，根據《必須招標的工程項目規定》第5條，如項目屬于上表所列項目類型，則該項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購達到下列標準之一的，必須招標。需要特別注意的是，同一項目中可以合并進行的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，合同估算價合計達到下列標準的，也必須招標。
(1) 施工單項合同估算價在400萬元人民幣以上；
(2) 重要設備、材料等貨物的采購，單項合同估算價在200萬元人民幣以上；
(3) 勘察、設計、監理等服務的采購，單項合同估算價在100萬元人民幣以上。
第二，根據《國家發展改革委辦公廳關于進一步做好<必須招標的工程項目規定>和<必須招標的基礎設施和公用事業項目范圍規定>實施工作的通知》：
(1) 關于項目與單項采購的關系。就上表所列項目，其勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的單項采購分別達到前述《必須招標的工程項目規定》第5條規定的相應單項合同價估算標準的，該單項采購必須招標。
(2) 關于總承包招標的規模標準。就上表所列項目，發包人依法對工程以及與工程建設有關的貨物、服務全部或者部分實行總承包發包的，總承包中施工、貨物、服務等各部分的估算價中，只要有一項達到前述《必須招標的工程項目規定》第5條規定相應標準，即施工部分估算價達到400萬元以上，或者貨物部分達到200萬元以上，或者服務部分達到100萬元以上，則整個總承包發包應當招標。
根據我們的經驗，有些建設單位開展的工程總承包項目并非上述法規中明確規定的必須招標的項目，但建設單位仍然就該等項目進行了自主招標。那么，在這種情況下，該等自主招標程序是否仍要遵循相關法律規定？
這個問題在實踐中存在不同理解。根據《招標投標法》第2條，在中華人民共和國境內進行招標投標活動，適用《招標投標法》。由于《招標投標法》并未明確該法是否適用于自主招標的工程項目，因此有觀點認為自主招標程序無需適用《招標投標法》等相關法律法規的規定。值得一提的是，最高人民法院在（2019）最高法民申4527號民事裁定書中提及“《中華人民共和國招標投標法》第二條規定：‘在中華人民共和國境內進行招標投標活動，適用本法。’該條規定并未區分依法必須招標的工程項目和非必須招標的工程項目的招標投標活動，因此，凡是在中華人民共和國領域內發生的招標投標活動均應符合《中華人民共和國招標投標法》的規定”。
此外需要注意的是，一旦采取招標方式訂立工程總承包合同，該合同自中標通知書到達中標人時即告成立。其后當事人拒絕簽訂書面工程總承包合同的，人民法院將依據招標文件、投標文件和中標通知書等確定工程總承包合同的內容。
三、建設項目工程總承包合同示范文本
《工程總承包管理辦法》推薦使用由住房和城鄉建設部會同有關部門制定的工程總承包合同示范文本。2020年12月9日，住房和城鄉建設部、國家市場監督管理總局公布了《建設項目工程總承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216）（“《示范文本》”），該《示范文本》自2021年1月1日起執行，取代了此前自2011年11月1日起試行的《建設項目工程總承包合同示范文本（試行）》（GF-2011-0216）。
需要說明的是，《示范文本》在其說明部分中明確“《示范文本》適用于房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包承發包活動”，其性質為“推薦使用的非強制性文本”。因此，合同當事方并非必須選用《示范文本》，使用合同當事方自行準備的版本或2011年11月1日起試行的《建設項目工程總承包合同示范文本（試行）》（GF-2011-0216）本身并不會影響工程總承包合同的效力。
盡管《示范文本》并非房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包承發包活動必須強制使用的合同文本，但《示范文本》是《工程總承包管理辦法》推薦使用的合同文本且該文本系由住房和城鄉建設部和國家市場監督管理總局發布，值得建設單位加以了解，特別是了解有關政府部門在制定《示范文本》時的思路與考量，以便更好地根據自身需求起草建設項目的工程總承包合同。
四、工程總承包合同的爭議解決
工程總承包合同往往履約周期長、合同標的金額大，履約過程中發包方和承包方經常因各種問題產生爭議。因此，工程總承包合同的爭議解決條款不可忽視。一般來說，發包方和承包方可以選擇的爭議解決方式包括和解、調解、爭議評審、仲裁或訴訟。
爭議評審并非雙方解決爭議必須選擇適用的方式或必經的程序。如發包方和承包方同意將爭議評審作為爭議解決方式的一種，則雙方需要在專用合同條件中明確合同當事人同意將工程爭議提交爭議評審小組決定。雙方當事人可在專用合同條件中就爭議評審小組的確定、爭議的避免以及爭議評審小組的決定等進一步作出特別約定。
此外，仲裁和訴訟存在互斥關系，應避免在合同中使用“或訴或裁”的措辭。如發包方和承包方有意采用仲裁而非訴訟作為爭議解決方式，則雙方應在專用合同條件中按照相關法律法規和仲裁規則明確采用仲裁方式解決爭議并明確仲裁機構。
《示范文本》相關條款如下，可供參考。
《中國產業園區投資法律實務指南系列》往期文章：
研究 | 中國產業園區投資法律實務指南系列之一 – 發展歷程及政策導向概覽
研究 | 中國產業園區投資法律實務指南系列之二 – 園區招商優惠政策（以上海臨港新片區和張江科學城為例）
研究 | 中國產業園區投資法律實務指南系列之三 – 項目投資協議實務要點探析
研究 | 中國產業園區投資法律實務指南系列之四 – 項目拿地及開發建設關鍵流程簡析
