如何將目標(biāo)公司拉上“對(duì)賭”的賭桌
2018-06-12——評(píng)最高院再審?fù)?lián)公司與新方向公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案
一、 前言
自最高院在“對(duì)賭第一案——海富案”中，以司法裁判的方式認(rèn)定對(duì)賭條款的效力后，以股權(quán)回購(gòu)為條件的對(duì)賭條款被愈加廣泛地運(yùn)用于股權(quán)投資的交易安排中，但從以往案例來看，為防止目標(biāo)公司持有自身股份而導(dǎo)致資本不當(dāng)減少或損害債權(quán)人的利益，目標(biāo)公司并不能作為股權(quán)回購(gòu)義務(wù)的適格主體。那么真的沒有辦法將目標(biāo)公司拉上“對(duì)賭”的賭桌了嗎？最高院再審?fù)?lián)公司與新方向公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案，對(duì)此給出了新的思路，本案中所涉股權(quán)回購(gòu)義務(wù)人的選擇、股權(quán)回購(gòu)義務(wù)擔(dān)保安排等，對(duì)于股權(quán)回購(gòu)條款的設(shè)計(jì)均有極大的啟發(fā)。
二、基本案情
1.2010年6月，通聯(lián)公司（投資人）、久遠(yuǎn)公司（目標(biāo)公司）、新方向公司（原股東）三方簽訂《增資擴(kuò)股協(xié)議》，約定久遠(yuǎn)公司向通聯(lián)公司增發(fā)1,500萬股，通聯(lián)公司以每股2元的價(jià)格認(rèn)購(gòu)增發(fā)新股，認(rèn)購(gòu)總價(jià)款為3,000萬元。《增資擴(kuò)股協(xié)議》中還約定了對(duì)賭及回購(gòu)條款：在回購(gòu)事項(xiàng)發(fā)生時(shí)，通聯(lián)公司有權(quán)要求久遠(yuǎn)公司或新方向公司回購(gòu)其屆時(shí)持有的全部久遠(yuǎn)公司股份，久遠(yuǎn)公司及新方向公司對(duì)支付回購(gòu)價(jià)款的履約承擔(dān)連帶責(zé)任。
2.2010年6月，通聯(lián)公司向久遠(yuǎn)公司支付了投資款，并完成了工商變更手續(xù)，通聯(lián)公司成為久遠(yuǎn)公司的股東。
3.2014年12月，通聯(lián)公司向久遠(yuǎn)公司及新方向公司發(fā)函稱《增資擴(kuò)股協(xié)議》約定的回購(gòu)事項(xiàng)已發(fā)生，要求兩公司履行回購(gòu)義務(wù)。因兩公司未能按期履行，遂成訴。
4.成都中院一審認(rèn)為：《增資擴(kuò)股協(xié)議》系各方真實(shí)意思表示，也不違反法律、行政法規(guī)禁止性規(guī)范，其應(yīng)為合法有效。通聯(lián)公司作為久遠(yuǎn)公司股東要求另一股東新方向公司履行回購(gòu)義務(wù)并未違反《公司法》的禁止性規(guī)定，也不構(gòu)成抽逃出資，故一審判決：（一）新方向公司向通聯(lián)公司支付回購(gòu)款3,000萬元并支付利息；（二）久遠(yuǎn)公司對(duì)新方向公司前述付款義務(wù)承擔(dān)連帶支付責(zé)任。
5.新方向公司、久遠(yuǎn)公司不服一審判決上訴至四川高院，四川高院二審認(rèn)為：《增資擴(kuò)股協(xié)議》中關(guān)于新方向公司承擔(dān)回購(gòu)義務(wù)的條款，具有與股東之間就特定條件下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓達(dá)成的合意相通的法律效果，系真實(shí)意思表示，不違反《公司法》的規(guī)定，不涉及公司資產(chǎn)的減少，不構(gòu)成抽逃公司資本，不影響公司債權(quán)人的利益，應(yīng)屬合法有效；但其中關(guān)于由久遠(yuǎn)公司回購(gòu)股權(quán)的約定不屬于我國(guó)《公司法》關(guān)于公司收購(gòu)本公司股權(quán)的法定情形，其實(shí)質(zhì)將導(dǎo)致公司資本不當(dāng)減少、股東繳納的股本被抽回，有損目標(biāo)公司及其債權(quán)人合法利益，應(yīng)屬無效。
關(guān)于久遠(yuǎn)公司是否應(yīng)對(duì)新方向公司回購(gòu)股權(quán)承擔(dān)連帶責(zé)任的問題。四川高院提出：《增資擴(kuò)股協(xié)議》中久遠(yuǎn)公司對(duì)于支付回購(gòu)款的連帶支付責(zé)任系其對(duì)于新方向公司支付回購(gòu)款義務(wù)的連帶責(zé)任擔(dān)保，需經(jīng)《公司法》第十六條第二款規(guī)定[i]約束。通聯(lián)公司未對(duì)久遠(yuǎn)公司法定代表人作出的該項(xiàng)意思表示是否經(jīng)過股東會(huì)決議盡到基本的形式審查義務(wù)，其不應(yīng)屬于善意的相對(duì)人，久遠(yuǎn)公司法定代表人的該代表行為，對(duì)通聯(lián)公司不發(fā)生法律效力。久遠(yuǎn)公司因此不應(yīng)對(duì)新方向公司所承擔(dān)的股權(quán)回購(gòu)義務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。
綜上，四川高院二審判決變更一審判決第一項(xiàng)為由新方向公司向通聯(lián)公司支付回購(gòu)款3,000萬元并支付利息；撤銷一審判決第二項(xiàng)，即久遠(yuǎn)公司對(duì)前述付款義務(wù)不承擔(dān)連帶支付責(zé)任。
三、最高院裁判要旨
通聯(lián)公司不服二審判決向最高院提出再審申請(qǐng)，最高院再審后認(rèn)為：
1.《增資擴(kuò)股協(xié)議》中關(guān)于新方向公司回購(gòu)股權(quán)的約定實(shí)質(zhì)上是投資人與目標(biāo)公司原股東達(dá)成的特定條件成就時(shí)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合意，該合意系當(dāng)事人真實(shí)意思表示，亦不存在違反《公司法》規(guī)定的情形，該等約定應(yīng)屬有效。
2.首先，久遠(yuǎn)公司并非股權(quán)回購(gòu)義務(wù)的主體，并不產(chǎn)生久遠(yuǎn)公司回購(gòu)本公司股權(quán)的法律后果；其次，《增資擴(kuò)股協(xié)議》中關(guān)于久遠(yuǎn)公司對(duì)新方向公司承擔(dān)股權(quán)回購(gòu)義務(wù)的履約連帶責(zé)任，雖并未明確為連帶擔(dān)保責(zé)任，但各方當(dāng)事人將“連帶責(zé)任”理解為“連帶擔(dān)保責(zé)任”，并未加重久遠(yuǎn)公司的責(zé)任負(fù)擔(dān)。
對(duì)于《公司法》第十六條第二款規(guī)定的合同相對(duì)人在接受公司為其股東或?qū)嶋H控制人提供擔(dān)保時(shí)，是否對(duì)擔(dān)保事宜經(jīng)過公司股東會(huì)決議負(fù)有審查義務(wù)及未盡該審查義務(wù)是否影響擔(dān)保合同效力，《公司法》及其司法解釋未作明確規(guī)定。久遠(yuǎn)公司未向通聯(lián)公司提供相關(guān)的股東會(huì)決議，亦未得到股東會(huì)決議追認(rèn)，而通聯(lián)公司未能盡到基本的形式審查義務(wù)，從而久遠(yuǎn)公司法定代表人代表公司在《增資擴(kuò)股協(xié)議》上簽字、蓋章行為，對(duì)通聯(lián)公司不發(fā)生法律效力。
3.通聯(lián)公司在簽訂《增資擴(kuò)股協(xié)議》時(shí)，未能盡到要求目標(biāo)公司提交股東會(huì)決議的合理注意義務(wù)，因此，其對(duì)協(xié)議中約定的擔(dān)保條款無效自身存在過錯(cuò)；而久遠(yuǎn)公司在公司章程中未規(guī)定公司對(duì)外擔(dān)保及對(duì)公司股東、實(shí)際控制人提供擔(dān)保議事規(guī)則，其對(duì)該擔(dān)保條款無效也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯(cuò)責(zé)任。根據(jù)《擔(dān)保法司法解釋》第七條的規(guī)定，通聯(lián)公司、久遠(yuǎn)公司雙方對(duì)于《增資擴(kuò)股協(xié)議》中“連帶責(zé)任”條款無效均存在過錯(cuò)，久遠(yuǎn)公司對(duì)新方向公司承擔(dān)的股權(quán)回購(gòu)款及利息，就不能清償部分承擔(dān)二分之一的賠償責(zé)任。
四、案例評(píng)析
本案歷經(jīng)一審、二審及再審程序，各級(jí)法院對(duì)于股權(quán)回購(gòu)安排的一再論述與確認(rèn)，對(duì)于投資過程中的股權(quán)回購(gòu)安排有很大啟示，具體如下：
1.股權(quán)回購(gòu)義務(wù)的適格主體為目標(biāo)公司原股東，而非目標(biāo)公司本身。
投資人與原股東之間的股權(quán)回購(gòu)約定系雙方就特定條件下的股權(quán)轉(zhuǎn)讓達(dá)成的合意，并不違反《公司法》的規(guī)定，不涉及目標(biāo)公司資產(chǎn)的減少或抽逃公司資本，也不影響公司債權(quán)人的利益，應(yīng)屬合法有效；但是，投資人與目標(biāo)公司之間的股權(quán)回購(gòu)約定則不屬于《公司法》關(guān)于公司收購(gòu)本公司股權(quán)的法定情形，其實(shí)質(zhì)將導(dǎo)致公司資本不當(dāng)減少，股東繳納的股本被抽回，有損目標(biāo)公司及其債權(quán)人合法利益，應(yīng)屬無效。因此，本案中四川高院及最高院均重申“為防止目標(biāo)公司持有自身股權(quán)而導(dǎo)致公司資產(chǎn)的減少、抽逃公司資并影響公司債權(quán)人的利益”，目標(biāo)公司不能作為股權(quán)回購(gòu)的適格主體。
2.將目標(biāo)公司拉入“賭局”的方法——目標(biāo)公司對(duì)原股東股權(quán)回購(gòu)義務(wù)提供連帶保證擔(dān)保。
根據(jù)上述分析，目標(biāo)公司雖不是股權(quán)回購(gòu)義務(wù)的適格主體，但并不意味著無法將目標(biāo)公司拖入以股權(quán)回購(gòu)為履行方式的對(duì)賭安排中。在原股東支付股權(quán)回購(gòu)款義務(wù)這一“主債務(wù)”確認(rèn)存在的情況下，可要求目標(biāo)公司為此提供連帶保證擔(dān)保，以實(shí)現(xiàn)拖目標(biāo)公司“入局”之目的。盡管這種交易安排，看似讓目標(biāo)公司負(fù)擔(dān)了股權(quán)回購(gòu)款的支付義務(wù)，也有損害目標(biāo)公司債權(quán)人利益之嫌，但依據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定，保證人履行擔(dān)保義務(wù)后，有權(quán)就代償部分向主債務(wù)人進(jìn)行追償。這樣的制度安排下，一方面，目標(biāo)公司并不一定因此而遭受損失，還可通過行使追償權(quán)而及時(shí)止損；另一方面，由于原股東仍需承擔(dān)最終的支付義務(wù)，也能防止其濫用股東地位損害目標(biāo)公司其他股東或債權(quán)人的利益。我們認(rèn)為，正是《擔(dān)保法》這樣的制度保障，使得最高院在審查對(duì)賭協(xié)議時(shí)，認(rèn)可了目標(biāo)公司作為回購(gòu)交易的保證人的交易安排。
3.謹(jǐn)慎的最后一步——目標(biāo)公司為股東提供擔(dān)保程序的形式審查。
《公司法》第十六條第二款的立法本意在于限制公司主體行為，防止公司的實(shí)際控制人或者高級(jí)管理人員損害公司、小股東或其他債權(quán)人的利益，但該條款究竟屬于管理型規(guī)范抑或效力性規(guī)范，最高院在不同階段，也有不同的認(rèn)知。
本案中，通聯(lián)公司經(jīng)審查久遠(yuǎn)公司當(dāng)時(shí)的公司章程并未有公司對(duì)外擔(dān)保相關(guān)規(guī)定，其有合理理由相信經(jīng)久遠(yuǎn)公司法定代表人簽署的《增資擴(kuò)股協(xié)議》中有關(guān)久遠(yuǎn)公司提供連帶保證擔(dān)保的約定系久遠(yuǎn)公司的真實(shí)意思表示，但其作為專業(yè)投資機(jī)構(gòu)本應(yīng)注意到久遠(yuǎn)公司就提供該等擔(dān)保應(yīng)盡的內(nèi)部程序而卻未進(jìn)行形式審查，存在過錯(cuò)，從而最終導(dǎo)致該擔(dān)保無效，無法享有久遠(yuǎn)公司對(duì)全部股權(quán)回購(gòu)款的擔(dān)保義務(wù)。
本案中，最高院對(duì)于《公司法》第十六條第二款的適用提出了新的要求：即債權(quán)人系專業(yè)機(jī)構(gòu)時(shí)，應(yīng)當(dāng)負(fù)有更高的審慎注意義務(wù)，只有保證人提供了股東會(huì)決議的情況下，保證人對(duì)股東的擔(dān)保才具有法律效力。此時(shí)，債權(quán)人無需對(duì)該股東會(huì)決議的真實(shí)性進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，而僅做形式審查即可。
我們認(rèn)為，如果將《公司法》第十六條第二款理解為管理性規(guī)范，那么具有控制地位的股東極易借此損害小股東以及公司債權(quán)人利益，近年來頻發(fā)的“擔(dān)保圈案”中，此類現(xiàn)象層出不窮。而如果要求債權(quán)人對(duì)于股東會(huì)決議進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，不僅增加了交易成本，也有將公司內(nèi)部管理成本對(duì)外轉(zhuǎn)嫁之嫌。因此，最高院這樣的認(rèn)定，平衡了交易各方的權(quán)利義務(wù)，更符合交易的實(shí)際情況。
綜上，在對(duì)整個(gè)股權(quán)回購(gòu)精心安排后，投資人亦應(yīng)當(dāng)注意形式審查目標(biāo)公司為股東提供擔(dān)保時(shí)所出具的股東會(huì)決議，以避免擔(dān)保無效的法律風(fēng)險(xiǎn)。
[i] 《中華人民共和國(guó)公司法（2013修正）》第十六條第二款“公司為公司股東或者實(shí)際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)決議。”，下同。
