商事仲裁在中國的最新發展——解讀《最高人民法院關于為自由貿易試驗區建設提供司法保障的意見》
作者：劉炯、湯旻利、喬予 2017-11-03一、仲裁行業在中國的最新發展
近年來，中國境內的仲裁案件受案量持續保持增長，從2004年的37,304件激增到2016年的208,545件，年均增速約為16%；涉案金額也從2004年的515億人民幣驟漲到2016年的4695億人民幣，年均增速約為22%。
從上述數據不難看出中國仲裁逐漸受到越來多商事主體重視，成為主要的爭議解決手段之一。圍繞《仲裁法》及相關仲裁問題，我國也出臺了相關司法解釋及一些官方文件。其中，最新、包含實質性創新的一部文件為2017年1月9日頒布的《最高人民法院關于為自由貿易試驗區建設提供司法保障的意見》（以下簡稱“《意見》”）。在此之前，中國法框架下對中方當事人將爭議提交域外仲裁有較為嚴格的限制。此外，在中國內地只允許機構仲裁[1]，而不承認臨時仲裁[2]。然而，這些原則隨著《意見》的頒布和生效或將迎來改變。
二、自貿區內有限開放約定域外仲裁
中國法下，雖然涉外民事糾紛的當事人可約定將爭議提交域外仲裁，然而原則上無涉外因素爭議不能提交域外仲裁。[3]
針對涉外因素的認定見于《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國涉外民事關系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》的第1條，該條規定民事關系具有下列情形之一的，人民法院可以認定為涉外民事關系：
（1）當事人一方或雙方是外國公民、外國法人或者其他組織、無國籍人；
（2）當事人一方或雙方的經常居所地在中華人民共和國領域外；
（3）標的物在中華人民共和國領域外；
（4）產生、變更或者消滅民事關系的法律事實發生在中華人民共和國領域外；
（5）可以認定為涉外民事關系的其他情形。
對于無涉外因素爭議不能提交域外仲裁的原則，《意見》的第9條第1款規定作出了有限突破—— “在自貿試驗區內注冊的外商獨資企業相互之間約定商事爭議提交域外仲裁的，不應僅以其爭議不具有涉外因素為由認定相關仲裁協議無效”。即，如果爭議各方均為自貿區內注冊的外商獨資企業，則可以將爭議提交域外仲裁。
同條第2款進一步規定一方或者雙方均為在自貿試驗區內注冊的外商投資企業，約定將商事爭議提交域外仲裁，發生糾紛后，當事人將爭議提交域外仲裁，相關裁決做出后，其又以仲裁協議無效為由主張拒絕承認、認可或執行的，人民法院不予支持；另一方當事人在仲裁程序中未對仲裁協議效力提出異議，裁決作出后，又以有關爭議不具有涉外因素為由主張仲裁協議無效，并以此主張拒絕承認、認可或執行的，人民法院不予支持。
上述兩款規定構建起針對自貿區企業約定域外仲裁的法律框架，需要注意的是：
區分外商獨資企業與外商投資企業：
“雙方”均為自貿區內注冊外商“獨資”企業的，不管案件是否有涉外因素，均可以約定域外仲裁。
“一方或雙方”為自貿區內注冊外商“投資”企業的，如案件無涉外因素，當事人之間域外仲裁的約定不一定必然無效——法院雖然不會自行直接認定協議無效，但如果當事人在仲裁開庭首次開庭前向仲裁庭或法院提出針對仲裁協議有效性的異議，則仲裁庭/法院會按照普通規定對仲裁協議的有效性進行審查，如無涉外因素，則該仲裁協議會被認定為無效。
三、自貿區內有限開放臨時仲裁
一直以來，中國法下不承認臨時仲裁，而《意見》第9條的第3款有可能為就自貿區企業間的臨時仲裁案件作出了規定。在自貿區有限地開放臨時仲裁對自貿區企業來說是一個利好消息，企業可以根據自身情況將臨時仲裁這種仲裁方式納入考慮。
《意見》第9條第3款規定：“在自貿試驗區內注冊的企業相互之間約定在內地特定地點、按照特定仲裁規則、由特定人員對有關爭議進行仲裁的，可以認定該仲裁協議有效。人民法院認為該仲裁協議無效的，應報請上一級法院進行審查。上級法院同意下級法院意見的，應將其審查意見層報最高人民法院，待最高人民法院答復后作出裁定。”
該款規定有可能被視為在自貿區企業間有限引入了臨時仲裁制度，需注意：
1、雙方都必須均為自貿區內注冊的企業；
2、必須“三特定”：內地仲裁地點、仲裁規則、仲裁員；這樣才可能被認定為有效的臨時仲裁協議，而不是一定有效，即法院仍有自由裁量權；
3、仲裁協議效力司法審查層報制度：下級人民法院認為仲裁協議無效的必須逐級上報，無效裁定只有待最高人民法院作出答復后才能作出。
并且，現有《意見》對于細節的規定仍舊存在一些模糊之處，《意見》本身也沒有使用“臨時仲裁”的字樣，故對于該《意見》究竟是否是對臨時仲裁的開放，仍待后續實施細則或者指導案例的公布。
四、涉自貿區企業起草仲裁條款的建議
約定域外仲裁：
如果雙方均為自貿區內注冊外商獨資企業，不管案件是否有涉外因素，均可以約定域外仲裁。然而，值得注意的是，雖然“無涉外性”在此時不再成為認定仲裁協議無效的事由，但是仲裁協議仍可能因為其他事由被判定無效。比如，假若當事人約定仲裁條款適用中國法，則在中國法下，我國《仲裁法》第17條規定的仲裁協議的無效事由還包括：約定的仲裁事項超出法律規定的仲裁范圍；無民事行為能力人或者限制民事行為能力人訂立的仲裁協議；一方采取脅迫手段，迫使對方訂立仲裁協議。
然而，如果一方或雙方為自貿區內注冊外商投資企業，除非交易具有明顯的涉外因素，否則不建議約定域外仲裁條款。因為，較之外商“獨資”企業間的約定，外商“投資”企業間的約定雖然不會被法院直接認定無效，但如果當事人在仲裁開庭前提出針對仲裁協議有效性的異議，則法院會按照普通規定對仲裁協議的有效性進行審查——如無涉外因素，則非常可能認定該仲裁協議無效。
因此，謹慎適用《意見》中的新規定仍顯必要。
約定臨時仲裁：
1、雙方均須是自貿區內注冊的企業，才可以考慮約定臨時仲裁條款。
2、臨時仲裁協議應滿足“三個特定”因素標準，即臨時仲裁協議需含有內地特定地點、特定仲裁規則、特定人員的約定內容。
這里的內地特定地點并未明確是仲裁地還是實際開庭地[4]，因此建議對仲裁地及實際開庭地做相同約定——為同一個中國內地某城市；或者對仲裁地與實際開庭地分別做出明確約定。特定仲裁規則也未明確是雙方事先約定規則即可，還是需要明確約定使用某正式機構或組織的既有仲裁規則；因此建議當事人約定適用某正式機構或組織的仲裁規則（注意排除適用國際商會國際仲裁院的仲裁規則（ICC Arbitration Rules）及一些類似的在規則中規定選擇該機構仲裁規則就視為自動將爭議提交給該仲裁機構的仲裁規則[5]），而不要自己商定規則。
此外，對仲裁人員進行約定時也宜直接明確約定仲裁員的人數和姓名。
目前來看，《意見》中對上述“三個特定”的規定都還較為模糊，在缺乏進一步官方說明前，建議當事人做狹義理解，分別作出明確、具體的約定。
“應當”認定該仲裁協議有效。法院在此保留了自由裁量權。因而，實踐中仍舊存在一定風險。如果當事人所約定的仲裁規則并沒有指向特定的仲裁機構，且任何一方當事人在仲裁首次開庭前對該仲裁協議提出異議，仍舊存在該仲裁條款被法院認定為無效的可能性。
故而，在后續實施細則或者指導案例公布前，對于是否使用該種仲裁條款還需謹慎，約定時也宜做狹義理解、明確約定，以此減少被法院認定為無效的可能性。
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[1] 機構仲裁下當事人根據仲裁協議，將糾紛提交給約定的某一常設仲裁機構進行仲裁，仲裁機構負責對仲裁進行必要管理。當事人除了支付仲裁受理費用外，還需向仲裁機構支付管理費。
[2] 臨時仲裁中當事人將爭議提交臨時組建的仲裁庭進行審理并作出裁決，臨時仲裁完全由仲裁員和當事人“管理”。臨時仲裁無需常設仲裁機構的介入，因而當事人也無須支付管理費。
[3] 參見：最高人民法院（2012）民四他字第2號《關于江蘇航天萬源風電設備制造有限公司與艾爾姆風能葉片制品（天津）有限公司申請確認仲裁協議效力糾紛一案的請示的復函》
。
[4] 在國際仲裁中，the seat of the arbitration（仲裁地）與the place of hearing（開庭地點）是兩個不同的概念。仲裁地（the seat）是具有重要法律意義的地點，通常決定了相關仲裁案件所應適用的程序法、對仲裁案件有管轄權的法院、仲裁裁決的國籍等。而開庭地點（the place of hearing）是一個僅具有地理意義的概念。在實踐中，經常存在仲裁地與開庭地點不同的情況。通常情況下，當事人雙方雖在仲裁協議中約定了仲裁地，當爭議發生后仍舊可以另行選擇便于雙方的地點作為開庭地點，而在認定裁決國籍的時候應當僅考慮仲裁地。我國仲裁法下雖然沒有明確“仲裁地”的概念，但鑒于《意見》規定存在模糊之處，亦對此做狹義理解，參考國際慣例考慮仲裁地與開庭地點的概念區別。
[5] 應注意不要約定適用國際商會國際仲裁院的仲裁規則（ICC Arbitration Rules），因為該規則（2017年版）第6.2條明確規定，當事人同意按照仲裁規則進行仲裁，即當事人約定適用該套規則的話就自動接收國際商會國際仲裁院的管理——將原本的臨時仲裁轉化成了國際商會國際仲裁院的機構仲裁。類似的規則也常見于我國國內一些仲裁機構的仲裁規則中。
