企業反腐之六脈神劍
作者：方亮 2022-03-04對于律師而言，法律服務產品要變成有價值的東西，要有客戶愿意付費來購買，這才是律師的安身立命之本。目前，除了傳統的刑事辯護業務以外，企業反腐的需求量越來越大，越來越多的企業主，包括民營企業主、外資企業主甚至一些國有企業，在企業反腐方面的重視程度越來越高。很多人在親屬出現了相應的刑事案件之后，實際上是一籌莫展的，只能請專業的刑事辯護律師介入。企業反腐也一樣，很多企業在遇到利益受損的情況后，在啟動相關程序時，大多數情況下，他們的處理是不專業的，是需要我們專業的刑事辯護律師去介入、幫助他們的。本文主要從三個方面探討企業反腐，第一個方面是為何要反腐；第二個方面是我們的殺手锏；第三個方面是企業反腐的“六脈神劍”。
一、為何要反腐？ 其一，反腐是企業生存之本。企業要生存必須要反腐，有腐敗現象必須要進行反腐，企業有了腐敗行為要通過自己的努力去把“蛀蟲”挖掉。 其二，反腐是百年老店之根。所謂的百年老店之根是什么概念？從表面上講，企業在運作過程中，要建成百年老店需要有一套很完善的企業反腐制度。 企業的腐敗現象分為廣義和狹義兩個不同層面。 廣義層面的腐敗，分為企業的外部腐敗和企業的內部腐敗。企業的外部腐敗是企業和企業主被外部的人刑事侵害的案件，它涵蓋在企業反腐的范疇之內，這屬于廣義的企業腐敗。當然，廣義的企業腐敗也包括企業的內部腐敗。 狹義層面的腐敗，即企業內部腐敗，用一個很通俗的概念形容，叫“四偷一收”。 “四偷”涉及到四個方面的問題，第一個方面是財物，第二方面是知識產權，第三個方面是數據，第四個方面是企業其他具備有形或者無形的財產屬性的東西。“四偷”里企業腐敗行為的財物方面涉及到盜竊罪、職務侵占罪、挪用資金罪等罪名。關于知識產權的部分主要是侵犯企業的知識產權，包括商業秘密、侵犯企業的注冊商標等等。也有一些企業內部的腐敗行為是企業的員工或者是敏感崗位的人，把企業所掌握的公民個人信息拿出去賣，這也是偷竊的一種。還有其他有形或者無形的財產、對象，比如在計算機領域的罪名也會涉及到這方面的行為。 “一收”主要是指收上下游的回扣，存在商業賄賂，涉及到刑法里面的第163條、第164條。 二、換位思考，有效控告 大部分的律師在進行刑事辯護的時候都是有很深厚的根基知識，但是在做企業反腐的工作時，除了要掌握刑事辯護的概念以外，還要有換位思考的概念。我們團隊在做刑事控告業務、企業反腐業務有自己的殺手锏。我們的殺手锏可以總結為“兩個300”。第一個是“300”是我在公安15年工作中曾經抓過300個人；另外一個“300”是我在13年律師生涯中辦了300宗案件。 之所以這么說是因為律師在指導企業進行反腐的過程中，要進行換位思考，不僅僅是站在被害人或者被害單位的代理律師的角度跟公安機關進行溝通，還要站在公安機關的角度去考慮提出的控告是否能夠得到實施？最終是否能夠落地？因此，我把有效控告用等式的方式進行說明，即有效控告等于換位思考。換句話說，如果不能站在公安機關角度換位思考，提出的控告可能是無效的。 何為換位思考？在具體實踐過程中又應如何處理？首先在立案、控告的過程中，需要了解公安機關的思維路徑。另外，要知道公安機關對該案件進行處理時，需要律師方提供什么？在這兩個前提條件下，才有可能進行有效的換位思考。 三、企業反腐的“六脈神劍” 關于企業反腐的“六脈神劍”：第一劍是“百步穿楊劍”，主要是為了解決刑事控告的管轄問題；第二劍是“掘地三尺劍”，主要是針對在企業反腐過程中，律師如何協助企業做好取證工作？如何搜集相關的刑事控告證據；第三劍是“傷十不如斷一”，主要是指在進行刑事控告時不能胡子眉毛一把抓，傷其十指不如斷其一指，側重于入罪罪名的問題；第四劍是“打蛇打七寸”，要在關鍵證據上抓住案件的核心；第五劍是“宜將剩勇追窮寇”，即追蹤到底；第六劍是“達摩克利斯之劍”，即要持續施壓。 （一）百步穿楊劍 第一劍是“百步穿楊劍”。在解決“百步穿楊劍”相關問題時，我將通過具體的案件來說明具體內容。 我們曾經幫一個日本上市公司服務過，該公司主營的是保溫杯，該案件涉及到很多管轄節點。該公司在我們深圳市羅湖區設了一家全資子公司，主要負責中國大陸的銷售。該公司向中國大陸申請的注冊商標，并且授權這家全資子公司來使用。后來在市面上發現了有假冒這家公司注冊商標的商品，也就是保溫杯在銷售。經過初步調查發現該公司的業務員和外部人員勾結，成立了一家公司，用一個非常容易給人造成誤解的名字，對外銷售假貨，購買方以為購買的是正品。該業務員自己設立的公司是在深圳市福田區，另外，購買假貨的公司位于廣東省外的某地。 實際上該案件在管轄方面面臨著幾個節點。第一個節點是根據刑訴法和公安機關辦理刑事案件程序規定里面所提到的地域管轄，地域管轄涉及到三個地點：第一個地點是犯罪行為實施地，也就是該業務員銷售假貨的公司的開設地點，該開設地在深圳市福田區。第二個地點是犯罪對象被侵害地，即在中國大陸的全資子公司住所，該地址在深圳市羅湖區。第三個地點是侵權產品的使用地，即購買假貨的外地公司，在廣東省外。從地域管轄的層面來講，該案件如何選擇最合適的管轄地？這是我所提出來的第一個問題，就是關于地域管轄的問題。 其實在解決管轄問題時，還要考慮除了地域管轄以外，還有級別管轄和職能管轄之分，所謂的級別管轄是該案件要去哪一級的公安機關進行報案。例如，深圳現在有一些經濟犯罪案件除了區一級經偵受理以外，有時候可能要到市經偵支隊進行報案，比如侵犯商業秘密的案件現在統歸市經偵來處理。 另外，我們有一些派出所，實際上也有打擊經濟犯罪的任務，在初期跟轄地派出所進行溝通也是可以的。按照現有的公安機關辦理刑事案件程序規定里所涉及到管轄分工的內容，實際上會涉及到若干個不同的職能部門，比如說有經濟犯罪偵查、治安管理局管轄的案件，比如賭博案件、污染環境的案件以及涉及到食品藥品的案件，很多省地市的公安機關都已經設立了食品藥品犯罪偵查局。因此，涉及到這方面的案件在選擇職能管轄的時候也要注意。 回到剛剛提到的案件，經綜合判斷后，我們選擇了深圳市龍崗區，我們既沒有選擇羅湖區，也沒有選擇福田區，也沒有選擇在外地，當然在外地也不合適，因為作為被侵權人的委托人，在外地找，對于這個案件而言肯定是不合適的。我們之所以選擇深圳市龍崗區是因為在案件接手之后通過初期的調查，我們發現這家銷售假冒保溫杯的公司，他在龍崗租有倉庫。我們掌握到相應實錘的證據材料之后，與該區的公安分局進行溝通時，就順利立案了。 “百步穿楊劍”想表達的概念就是無論案件有多少管轄節點，對于幫助企業進行反腐的律師而言，首先要考慮案件的管轄節點，同時也要考慮到哪個公安分局愿意管轄該案件，這點非常重要。所以我概括了一個等式，即“職能管轄＋地域管轄＋級別管轄≤愿意管轄”。說到底就是沒有人愿意管轄的案件，案件材料做的再漂亮，可能都很難推動。 （二）掘地三尺劍 第二劍是“掘地三尺劍”。實際上說的是在企業反腐過程中如何協助委托人搜集掌握相關的證據材料，這個非常重要，對于一個有經驗的企業反腐律師而言，我總結為：五個查、兩個必要、一個借助。所謂的“五查”是查人、查物、查憑證、查檔案、查公開信息；“兩個必要”是必要時鑒定、必要時公證；“一個借助”是借助第三方專家。 查人主要對該案件的涉案人員如何進行壓力談話的問題，因為有些案件在前期的企業反腐過程中，企業的原始初衷是希望能夠通過壓力談話的方式調取到相關的證據材料，那實踐中我們也有這樣成功的例子。通過壓力談話，讓被調查對象承認相應的腐敗事實，類似于公安機關預審的概念。我把進行壓力談話總結為三板斧，第一板斧是充分準備，第二板斧是強大施壓，第三板斧是給到出路。 1、充分準備 充分準備是指在對這個人進行談話的過程中，要對該案件的情況、證據材料有比較充分的了解，對談話對象本人的情況也要非常了解，知道他的性格、生活習慣以及背景等等。充分準備其實還涉及到談話地點、談話人員的設置等，都是非常巧妙的。 2、強大施壓 強大施壓是在跟談話對象進行談話的過程中，談話人手上要有料，要有一些必要的讓談話對象沒有辦法找到退路的東西，讓談話對象不得不配合工作。 3、給到出路 給到出路是有的案件有必要給當事人出路的，根據律師調查掌握的情況，已經涉嫌刑事犯罪，只有配合單位把事情搞清楚，向其告知有可能是兩種處理方式，第一種處理方式是企業內部消化，第二種處理方式是扭送到公安機關，由當事人自己做出選擇，在有的企業反腐案件中，這樣的做法是比較有效的。 關于壓力談話中我還想說另一個問題，即有的案件企業反腐的時候，實際上不是涉及到一個人，可能會涉及到多個人。因此，壓力談話過程，我把它分為兩個不同的維度，一是單人談話，一是多人談話。如果案件涉及到兩個甚至三個以上的人員，同時勾結在一起去做這件事情，那就有必要分成多組，把他們叫到同一個場合，讓他們彼此知道都在同時接受調查，這種方式我總結為分別和同時的概念，類似于預審學里囚徒困境的問題。我們要對最薄弱的一環，也就是三個人里責任最輕、最容易突破的這一環來進行突破，以此作為成功突破行為人心理壓力防線的手段。其實企業反腐的案件通過這種方式就能夠解決，當然，這一招也不是萬能的。 查人，實際上還涉及到另外兩個不同的維度，第一個是證人，不是說要對證人進行調查或施壓，我們是希望證人能夠提供對本案有重要線索的材料。企業反腐過程中，律師在進行前期資料搜集的過程中，除了對相關的書證、書面材料進行搜集以外，還有一個很重要的就是證人訪談，在此，我提醒各位律師，在企業搜集證據的過程中，一定不要漏掉對相關的知情人員進行證人訪談。 查人還有一個維度是報案人，目前公安機關在受理案件的過程中，除了接受提交的證據材料以及報案書以外，很多時候需要跟相關報案人做筆錄，所以報案人非常重要。在報案人這一方面要注意三個維度，第一要選好報案人，第二要做好報案人的模擬問答，第三可以在正式報案時全程進行陪同。報案人不一定是企業的老板，可以是熟悉案件情況且企業給予授權的人，報案人一定要非常精明，對案件情況也非常了解，口才要非常好，能夠準確的將案件情況通過公安機關向他做詢問筆錄的方式把它表達出來。作為律師而言，在跟報案人進行溝通時，要把公安機關的詢問程序跟他提前溝通，甚至可以模擬相關部門要對他進行問話的問答，讓他在面對公安機關的詢問過程中，能夠從容、準確的把意思表達出來，對案件能夠順利立案、進入司法追訴程序環節奠定堅實的基礎。有時哪怕是作為報案人去派出所他們心理壓力也很大的，因此，條件允許的情況下，可以由律師陪同去報案。 查物，即查相關的物證。在現在的司法領域里面有個很重要的物證是相應的電子介質，比如嫌疑人所使用的電腦、手機、硬盤、U盤等等。在進行這些調查的過程中，作為被調查的對象是否配合是另外一個概念。 另外，我們律師在協助企業做類似的事情時要注意風險防范，因為可能會涉及到公民個人信息保護的問題。比如，我們在協助一個企業進行企業反腐的過程中，因為當事人所使用的電腦是公司所配備的，我們就以固定資產使用折舊的方式，讓被調查對象把自己的電腦上交。當事人把電腦上交后，給他配一臺新電腦。上交的這臺電腦里蘊含了大量的犯罪證據，后來我們把這些證據連同這臺電腦提供給公安機關，這個案件就順利立案了。 當然，在實踐中很多的被調查對象心中有鬼的時候，他們會進行證據方面的反偵查行為，但是“再高明的罪犯都逃不過好獵手”。現在的電子物證調查技術，包括電子證據的恢復，有很多的專業公司能夠提供相關的服務，作為律師而言，是可以借助第三方力量。 有些案件在提起刑事控告時是有必要先去進行鑒定，比如偽造企業公司印章罪，關于公章是真還是假，最好是先做一個鑒定，在向公安機關報案的時候，確定它是個假章，這樣的證據材料，對于說服公安機關立案就很有幫助。 “必要時公證”多數情況是用于侵犯知識產權的案件，比如假冒注冊商標、侵犯著作權等，通過公證的方式把它固定下來，在報案時向公安機關提交相應的證據材料，公安機關在立案時就會比較順利，而且在后期固定證據時也相對輕松。 剛才所提到關于換位思考的問題，我們不僅僅是提供法律服務的人，還考慮到公安機關在實踐過程中需要哪些證據材料？需要提供哪些方面的幫助和便利？直白一點來講，如果提交的證據材料公安機關拿過來就能夠順利立案，甚至能夠當成本案提起公訴的證據材料，那就非常完美了。 “掘地三尺”里，還有一個很重要的概念是借助于第三方專家。律師不是萬能的，沒有律師能夠包打天下，雖然說有些律師有其他的專業背景，但不管怎樣，我認為要開拓思路，要通過第三方專家幫助我們進行企業反腐是非常重要的方法。前不久經辦的一個案件，實際上是涉及到數據庫方面的資料，我們請教了計算機軟件方面的專家。有些案件可能會涉及到會計方面或者可能涉及到其他方面的專業知識，因此，借助第三方專家來協助我們解決問題非常重要。有些案件律師在借助第三方專家的過程是需要我們的委托人重新支付一筆新的費用，那么在談合同時律師可能就要提醒委托人該案件涉及到相關的專業知識問題，有可能會產生聘請相關專家的費用，需要當事人承擔。 （三）傷十指不如斷其一劍 第三劍是“傷其十指不如斷其一劍”。首先，在向公安機關進行刑事控告時切忌貪多，因為貪多嚼不爛。案件當事人可能涉嫌若干個罪名，如果把所有罪名都堆上去，有時可能不利于案件的辦理。因此，建議選擇最清晰的、毫無爭議的罪名，公安機關一拿到材料就懂，比如職務侵占罪。第二是證據要最扎實，比如職務侵占罪里可能涉及到好幾項職務侵占事實，其中有一項職務侵占事實最簡單、最明了、最容易理解，那不如就用這一單先去立案，只要超過刑事追訴的標準就可以，在立案抓人之后，再提供相應的證據材料也不遲，甚至在批捕之后都可以。我們有一個案件就采用這樣的方式，在報案時，我們選擇了一個最簡單的罪名，選擇了其中一項犯罪事實，該案順利破案，順利逮捕。逮捕之后我們又陸續向公安機關提交相應的證據材料，來證明被控告對象涉及其他的刑事犯罪和涉及其他的犯罪事實。該案件在公安機關時就延長了兩次，實際上對于我們打擊犯罪，作為報案方而言是有利的，在更多的時間里把該案件的證據做扎實，有利于該案件順利的逮捕、起訴、判刑。 再舉一個反例：某公司的法務，其實他也是一番好意，在找到我之前，已擬好了非常詳細的報案書，該案件里被控告對象可能涉嫌若干個罪名。他列舉了七個罪名，涉及到走私普通貨物罪、虛假廣告罪、非法經營罪、假冒專利罪、生產銷售偽劣產品罪、侵犯著作權罪和假冒注冊商標罪。這七個罪名實際上又分屬于不同的職能部門管轄，走私是歸海關管，非法經營是歸經偵管，假冒專利又歸食品藥品犯罪偵查局管，實際上他準備的報案書就是典型的貪多嚼不爛的案例。 （四）打蛇打七寸劍 第四劍是“打蛇打七寸劍”。我用兩個“最”來概括，就是用好七寸證據，最關鍵、最直接就是兩個“最”的證據材料。這里我舉一個反例來說明七寸證據如何重要。我們曾經代理的一起職務侵占案我們所里的同事在對該案件進行了梳理后，向公安機關提交了報案材料，很不幸的是公安機關對報案材料并沒有進行認真的梳理，以不符合立案條件為由不予立案。出現這種情況時，我們的同事就找到我，拿了一堆材料給我，檔案袋的材料加起來有二十公分高。我看到這些材料以及他的報案材料之后，我認為這是“夾生飯”，很難煮。都已經不予立案了，怎么能夠再破門得分呢？我們習慣把企業反腐的刑事控告業務比喻為踢球，有前鋒、中場、后場、教練，組成一個團隊去破門得分，去立案抓人。該案件實際上是“夾生飯”，可能仍然要向原來的辦案機關強調該案件是構成刑事犯罪的，此時說服工作就非常困難。怎么辦呢？就是我剛才所說的第四劍，用好七寸證據材料。我們在委托單位所提供的證據材料里，包括原來的第一份報案書，砍掉了大部分的事實和金額，就是做減法。把原來報案材料里涉及到職務侵占的金額從五百多萬減到一百二十多萬，把原來報案材料里涉及到的發票由三百多張減到一百多張。這個案件最后就板上釘釘，看到我們這些材料之后，公安機關就立案了，該案件已經偵破、抓人。我相信該案件最后能夠有非常圓滿的結局，也可以協助我們的企業主拿回損失。這實際上跟第三劍是聯動關系，第三劍側重于罪名，這一劍側重于證據和事實，也就是在報案時要用換位思考的概念，不要跟警方說非常復雜的故事，要簡潔的說好控方的故事，要激起民警除惡務盡、打擊犯罪的神圣欲望，必須通過簡單的方式理清事實和證據。因此，在進行企業反腐時，將全部的罪名都羅列，做過多光鮮的材料并不是一個好的方式。相反，我們要把復雜的事情簡單化，通過一張紙或一張圖來說明問題，盡量在三分鐘之內向民警解釋完該案件的罪與非罪以及證據問題，這也是非常考驗律師功底的。 （五）宜將剩勇追窮寇劍 第五劍是“宜將剩勇追窮寇劍”。所謂宜將剩勇追窮寇，不可沽名學霸王。此處通過我親自辦過的案件向大家說明。有一家做通訊設備銷售的上市公司，類似于小型的華為和中興，在全國各地都有業務員，其中有一個業務員就利用公司管理的漏洞，即經業務員簽名之后可以從倉庫里面進行換貨。該業務員利用換貨和提貨的漏洞把相關的產品提出來，并且自己簽名，低價賣給該業務員掌握的其他客戶。后來公司在審計過程中發現上述問題，請求律師幫助，該案件從搜集證據材料到批捕階段、審查起訴階段，再到該案件一審階段我們都辦好了，但并不是說該案件一審結束就辦完了，還有二審，二審辦完之后，對于職務侵占案而言，在裁定書、判決書里面是直接要追繳犯罪所得的。同時，該案件二審生效之后，啟動了刑事執行程序，對當事人的財產進行強制執行，也就是說被告人關在監獄時還有相應的刑事執行裁定，對他的減刑以及承擔民事責任方面，也會起到良好的效果。因此，“宜將剩勇追窮寇”，就是把案件做到極致。從企業反腐的刑事控告開始，到立案、抓人、破案，到爭取逮捕、到案件進入訴訟程序、一審能判、二審維持，最后到執行，我認為這是我們企業反腐律師應該具備的概念和意識。 （六）達摩克利斯之劍 第六劍是“達摩克利斯之劍”。大概是公元前三世紀左右，我們國家大概在孟子時代，意大利的君主有個寵臣叫達摩克利斯，達摩克利斯向其君主說，我看到你生活的光鮮幸福，坐擁美女和江山，親愛的主，你能不能讓我也做一天君王？他的君主表示同意，并讓他坐君主的位置。當達摩克利斯坐上君主的位置時，抬頭一望發現頭頂懸著一把劍，這把劍感覺馬上要掉下來殺掉自己，這就意味著時刻被危險籠罩。這里其實說明的是德要配位，也就是在其位必須要承擔相應的壓力。此處衍生出我們要如何運用現有的法律規定讓該案件在前期被公安機關不立案之后有其他的救濟措施。按照現在公安機關辦理刑事復議復核案件程序規定，如果刑事案件中對公安機關作出駁回立案申請、不予立案決定不服的，可以向公安機關提起復議復核。刑事復議是向同級的公安機關申請復議，復核是在復議維持之后，向該級公安機關的上級機關申請復核。 除此之外，還可以在公安機關對控告或者移送的案件應當立案偵查但不立案偵查或者當事人認為公安機關不應當立案而立案向人民檢察院提出時，人民檢察院進行受理、審查，可以繼續啟動這樣的刑事申訴程序。也就是說，在啟動調查之后，或許是案件基礎事實存在問題，或許是公安機關不愿意受理存在推諉的問題，或許是案件本來應該立案但是公安機關一直不抓人、不立案，那么此種情形下，應該如何處理？我們是否就此打住？收到不予立案通知書就繳械投降？答案是否定的。我們應如何處理？我們可以運用好現有的法律規定，讓被控告人頭頂懸著達摩克利斯之劍，危險始終懸在他頭頂上，以此達到我們的目的。 實踐中我們有個成功的例子，曾經在處理客戶上市的過程中，行為人采用詐騙的方式，也就是說要受害人投錢，最后行為人把錢卷走了，一開始當事人自己向公安機關進行報案，報案之后拿到了不予立案通知書之后才找到我們，我們對該案件進行認真分析梳理之后，找到了該案件的七寸證據材料，也認為該案件是符合立案條件的，于是啟動了復議程序，復議維持之后，又啟動了復核程序，就在我們向公安機關進行復核的過程中，被控告人主動聯系我們的當事人要賠償相關的款項，后來該案件就達到了我們控告的目的，這是一個自然人的控告案件，嚴格意義上不屬于企業反腐的范疇，但也能夠給企業律師、企業反腐業務一些啟發。 至此，企業反腐主要內容包括三個方面，第一個方面是企業為何要反腐？律師是能夠從該項業務里面獲取到律師費的，在現有的司法語境下，國家花大量的時間和精力去進行體制內的反腐，比如修改憲法、設立監察委，用專門的力量和專門的法律打擊體制內的腐敗現象。實際上，對于律師而言，體制外的反腐也是一片藍海，體制外有許多企業需要反腐。體制外的腐敗行為無處不在、形形色色、方方面面，企業的內部制度無論如何健全都有可能會被人找到漏洞，此時也為我們律師提供了用武之地。第二個方面是作為律師去協助我們的當事人、企業家去進行企業反腐過程中，一定要具備換位思考的意識，不能單純考量自己所想的，還要考量受理案件的公安機關以及受理該案件的經辦民警的所思所想，要進行有效控告，而不能進行無效控告。第三個方面是核心內容，即進行企業反腐業務時有哪些訣竅，即我總結的“六脈神劍”。
