淺析國外賽事廣告宣傳的合規風險（上篇）—以“中國第一 世界第二”世界杯廣告為例
作者：全開明 袁葦 謝美山 2022-11-2911月20日，卡塔爾世界杯在萬眾期待中順利開幕，作為頂級國際體育賽事之一，其代表著巨大的流量和商機，成為品牌們一擲千金的角逐戰場。雖然中國隊沒有登場的資格，但中國品牌卻登頂了本屆卡塔爾世界杯，根據GlobalData公布的數據，今年的世界杯上，中國企業成為本屆世界杯最大贊助商，為卡塔爾世界杯贊助了共13.95億美元，超過了美國的11億美元。共有四家中國企業入選官方贊助商名單：萬達集團、海信集團、蒙牛乳業、vivo。
此次宣傳廝殺大動作中，某集團憑借一句“中國第一 世界第二”的廣告語，成為開幕戰備受熱議的對象，讓不少球迷和網友直呼“某，你是真的牛！”正所謂有爭議才是真的紅，該廣告語也引發法律界的討論，國外賽事中的廣告宣傳，究竟面臨哪些合規風險呢？
一、熱點領域廣告監管執法日趨嚴格
（一）市場監管總局會議指明2022執法新方向 2022年3月29日，全國市場監管部門廣告監管工作會議以視頻形式召開，全面總結2021年廣告監管和指導廣告產業發展工作，分析了當前形勢，部署了2022年重點任務。會議要求，2022年廣告監管工作要貫徹落實習近平總書記關于“廣告宣傳也要講導向”的重要指示精神，突出“為迎接和開好黨的二十大凈化市場環境和社會氛圍”這一主線，持續強化廣告導向監管，著力規范和凈化廣告市場秩序，著力指導和推動廣告產業高質量發展，其中明確指出要聚焦核心職能，不斷強化廣告監管執法以及補短板強弱項，夯實廣告監管工作基礎。 這為2022年的廣告監管執法定下了總基調，需要企業以及廣告從業人員引起高度關注與重視，監管部門并非會因為疫情而放松監管，這也與2022年4月17日發布的《中共中央 國務院關于加快建設全國統一大市場的意見》中所明確提出的要建設高效規范、公平競爭、充分開放的全國統一大市場的目標相吻合。（具體參見往期文章《公平公正、立破并舉—“全國統一大市場”下的執法基準 深度解讀<關于規范市場監督管理行政處罰裁量權的指導意見>》） （二）市場監管專項活動指明監管重熱點 2021年4月起，市場監管總局在全國組織開展多項專項清理整理活動，整治行動重點打擊醫療、藥品、保健食品、教育培訓等領域廣告亂象，如以介紹健康、養生知識等形式變相發布虛假醫療、藥品、保健食品廣告，利用科研單位、學術機構、教育機構等作推薦、證明發布教育培訓廣告，假扮醫生、專家、教授、學者，誤導老年人、青少年的“神醫”“名師”廣告，未經審批發布醫療廣告，發布具有夸大效果以及違背公序良俗的醫療美容虛假違法廣告等。市場監管總局始終保持“全覆蓋、零容忍”的監管高壓態勢，整治行動期間，全國各級市場監管部門針對醫療、藥品、保健食品虛假違法廣告處罰共計8665萬元，針對教育培訓類虛假違法廣告處罰共計4172萬元。 2022年，市場監管總局將持續鞏固整治成果，繼續保持對虛假違法廣告的高壓嚴打態勢，緊盯民生訴求，堅持問題導向，積極回應社會關注和消費者關切的熱點問題，為消費者營造誠信、規范、有序的消費環境。 在上述監管態勢下，消費與零售領域、醫藥領域等重點領域的企業必須強化廣告合規自查、監測、培訓和專業積累，避免在高壓嚴打中遭受嚴重損失。（具體參見往期文章《2022年廣告監管趨勢及北上廣監管執法現狀》）
二、“中國第一 世界第二”是否違反《廣告法》
我國《廣告法》第9條指出，廣告不得使用“國家級”“最高級”“最佳”等用語；國家工商局還曾明確答復，“頂級”“極品”“第一品牌”是與“國家級”“最高級”“最佳”含義相同的絕對化用語，也不得使用。 但某事件的關鍵問題在于，涉事廣告是在國外打出的。在國外做廣告是否也要遵守國內的廣告法？換句話說，國內的廣告法是否有域外效力？《廣告法》第2條規定：在我國境內，商品經營者或者服務提供者通過一定媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務的商業廣告活動，應當受到該法的約束。該條將廣告法的適用對象限定為“我國境內的商業廣告活動”，而遠在卡塔爾發布的某廣告，是否屬于發生在我國境內呢？ （一）境內最高級廣告違法案例索引
（二）國外賽事廣告是否適用我國《廣告法》之觀點展示 對于本次某“中國第一 世界第二”此種發布在國外賽事上的廣告，是否應當受到我國《廣告法》的規范，當前眾說紛紜。有觀點稱，從地理范圍來說，我國《廣告法》明確規定其適用范圍為“境內”，而本屆世界杯的舉辦地為卡塔爾，因此“中國第一 世界第二”的廣告字樣只是出現在卡塔爾球場上，并不符合《廣告法》的適用范圍。雖然有大量中國觀眾會通過直播、轉播等途徑觀看到廣告，但是這不能改變廣告的宣傳地，不能因為中國觀眾可以看到該廣告便認定該廣告的發布發生在我國境內。 然而，亦有不同看法，有學者認為《廣告法》第2條既然有“直接”和“間接”推銷的用語，就意味著在我國境內通過戶外廣告牌以及廣播、電視、報紙等媒介推銷自己的商品或服務，本質上也是在我國境內“直接”開展的商業廣告活動，同樣要受我國《廣告法》的約束。這樣的話，“中國第一 世界第二”用的是中文廣告語，又是在舉世矚目的世界杯賽場上，可以推定廣告主知道或應當知道該廣告會隨著賽事的轉播和收看，大量出現在國人面前，是其所要追求的效果。此種觀點認為，雖然該廣告發布在域外，但某通過電視或網絡媒體，“在我國境內”也“間接”地推銷了自己的商品，該商業廣告行為的影響依舊主要在境內，仍可能誤導國內消費者，造成不公平競爭。 （三）通過賽事直播而在中國境內展現的境外賽場廣告是否屬在中國境內的廣告活動 通過上述觀點可見，爭議的焦點在于，何為“境內”的“商業廣告活動”，賽事直播是否會導致該廣告行為被認定為發生在境內？ 1.廣告行為發生地不包括純粹的危害結果發生地[1] 根據《刑事訴訟法》第二十四條，以及最高人民法院司法解釋第二條，犯罪地包括犯罪行為發生地和犯罪結果發生地。即，“犯罪地”與“犯罪行為發生地”并不等同，“犯罪行為發生地”不包括純粹的“犯罪結果發生地”。根據新《民事訴訟法》第二十八條以及最高人民法院關于適用民事訴訟法的司法解釋第二十四條，“侵權行為地，包括侵權行為實施地、侵權結果發生地”。即，“侵權行為地”與“侵權行為實施地”并不等同，“侵權行為實施地”不包括純粹的“侵權結果發生地”。 因此，刑事訴訟、民事訴訟中的前述情形，可用來參照界定行政處罰程序中的相關概念,即 “違法行為地”與“違法行為發生地” 是具有一定區別而非等同的概念。“違法行為地”包括“違法行為發生地”和“違法行為危害結果發生地”（或稱違法行為結果地）兩大類別，“違法行為發生地”應當是指實施違法行為過程中所經過的地域。相應地，廣告行為發生地，就是指制作廣告、實施廣告違法行為所經過的地域，不包括該廣告純粹的危害結果發生地。 2.如何界定“境內”的“商業廣告活動” 全國人大常委會法工委編、郎勝主編，法律出版社2015年8月出版的《廣告法釋義》第4頁對該法第二條進行學理釋義時提出：“廣告活動涉及設計、制作、代理、發布等各個環節，只要某一環節發生在我國境內，其相應的廣告活動即須受本法調整。” 據此，雖然純粹的廣告危害結果發生地不屬于廣告行為發生地，但如果商業廣告的設計、制作、代理、發布等環節涉及發生在我國境內，在該商業廣告影響了境內市場競爭和消費環境的情況下，或可認定屬“境內”的“商業廣告活動”。 3.境外廣告轉化為境內廣告的理論研究 境外廣告和境內廣告是相對的，區分二者的標準也有多種。常見的第一種是廣告發布地標準，即：發布地在中國境外的廣告稱之為境外廣告；反之，則為境內廣告。[2]第二種是廣告傳播地標準，即：在中國境外傳播的廣告稱之為境外廣告，在中國境內傳播的廣告稱之為境內廣告。以廣告傳播地為標準區別境外廣告和境內廣告時，暫且不考慮廣告的發布地。第三種是廣告效果發生地標準，即：廣告效果僅僅發生在中國境外的廣告稱之為境外廣告，發生在中國境內或者同時發生在中國境內的廣告稱之為境內廣告。除了上述三種劃分標準之外，區分境內外廣告可能還有廣告主所屬國、廣告設計地、廣告制作地、廣告目的地等標準。在實踐中區別境內廣告與境外廣告也許不能單獨依據其中的某一個標準，而是需要綜合參考幾項標準。 在當今互聯網時代，境內廣告快速地傳播到境外，對其他國家或者地區的受眾產生影響。同樣地，境外廣告也很容易在境內傳播，轉化為境內廣告。例如此次某集團發布的“中國第一 世界第二”廣告，按照原始發布地標準進行判斷，可以認定是一條境外廣告。但是，該廣告卻隨著各個平臺的體育賽事直播或轉播，被引入中國境內，轉化為效果發生地標準下的境內廣告。由此可知，一則具體的廣告究竟是境內廣告還是境外廣告，并不能簡單依據選定的時間點（即廣告首次發布時間）的存在狀態來判斷廣告行為發生地，還需要結合廣告發布和展示的持續存在狀態來判斷，廣告行為發生地隨著時間的推移可能會發生轉化，境內廣告轉化為境外廣告，或者境外廣告轉化為境內廣告。這種境內廣告與境外廣告的相互轉化，既是一個事實問題，同時也是一個法律問題。 從事實角度看境內外廣告相互轉化，是單純以國境線為標準的，具體考察境內廣告是否被傳播到其他國家或地區，對該國家或者地區的受眾產生了廣告效應，或者是境外廣告是否被傳播到本國境內，對本國公眾產生了廣告效應。這種事實的發生不受廣告經營者或者廣告發布者的主觀意志影響。從法律角度看境內外廣告相互轉化，除了需要認定境內外廣告相互轉化的客觀事實之外，同時還需要分析廣告經營者或者廣告發布者的主觀意思。具體言之，在已經確認了境內外廣告事實上發生了轉化的前提下，還需要考察廣告經營者或者廣告發布者具有促使這種轉化的主觀故意或者過失。如果廣告經營者或者發布者既沒有讓其境外廣告轉化為境內廣告的主觀意思，也沒有促成其轉化的具體行為，并且其進入中國境內是自己力所不及的情況下發生的，那么，這種轉化的事實雖然發生了，但境外廣告在這種情形下轉化為境內廣告就不能產生相應的法律后果。[3] 4.某集團發布在境外賽場但是通過賽事直播而在境內展示的中文廣告，能否被認定為“境內”的“商業廣告活動” 考察“商業廣告活動”的全過程，對于某集團的廣告語，應當從相關廣告的策劃、協商等環節入手，看有無發生在境內的廣告活動環節。如果有證據證明某集團發布在境外賽場的“中國第一 世界第二”廣告，其廣告創意、設計主題、廣告內容、廣告合同條款等內容，是在境內策劃的，或者是通過境內互聯網終端、移動通信工具等境內通信載體，向境外代理商或者境外運營商進行信息傳送、進行協商溝通的，其涉案廣告活動就有可能被監管機關認定為有部分環節發生在境內，因而適用《廣告法》對其進行規制。 商業廣告之本質功能就是勸導、說服、引誘、吸引社會公眾來購買其商品或者接受其服務，達到營利之目的。所以，國家制定廣告法律規范規制廣告的設計、制作、發布等行為，歸根結底是防止廣告主發布虛假廣告、侵犯其他經營者合法權益的廣告、擾亂市場競爭秩序的廣告等。[4]其立足點在于規范廣告的發布、傳播及其效果。（具體參見往期文章：《從公序良俗角度看待企業的品牌合規建設——試論椰樹集團直播廣告》，載錦天城律師事務所官方公眾號2022-10-25） 根據上述討論，某集團本次廣告活動是否可能被劃定為“境內”，不僅要考慮事實層面的效果，更要關注企業本身與相關主體的主觀態度，即其是否明知并追求該廣告在境內轉播并對公眾產生影響。由于“中國第一 世界第二”的宣傳語是通過中文表達的，故其還是存在一定風險被認定為主觀故意的；倘若其發布語言為英文，風險或可能有所降低，但是具體的認定工作還要看實際的行政執法行為。 5.某集團廣告如被認定為“境內”“商業廣告活動”的廣告費計算與分割問題 “中國第一 世界第二”的廣告利用了中文表述，展現在全球性賽事上的傳播畫面中，一方面對某集團知名度的構建起了極大的作用，但另一方面，廣告的公眾不僅是中國境內居民，還是全球的華語人群，若利用境內商業廣告活動，夸大或虛構事實、故意誤導全球華語消費者，會使得許多潛在消費者流向該公司，從而剝奪了本應屬于同行業其他權利人的市場份額和商業利益，不利于維系營商環境、營造良好市場競爭機制。 計算行政處罰或者侵權損害賠償的金額時，某集團投入的廣告費用作為考量因素，是具有震懾力的常見實務做法。如針對發布虛假廣告的行為，根據《廣告法》第五十五條第一款“違反本法規定，發布虛假廣告的，由市場監督管理部門責令停止發布廣告，責令廣告主在相應范圍內消除影響，處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款；兩年內有三次以上違法行為或者有其他嚴重情節的，處廣告費用五倍以上十倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處一百萬元以上二百萬元以下的罰款，可以吊銷營業執照，并由廣告審查機關撤銷廣告審查批準文件、一年內不受理其廣告審查申請”。 由此可見，境內商業活動的廣告費用認定必然是實務中的重點，應當進一步分析廣告費在境內外如何計算和分割。通過賽事直播而在中國境內展現的境外賽場廣告，應區分屬于在中國境內廣告活動的廣告費用部分、在境外廣告活動的廣告費用部分，行政處罰或者侵權損害賠償也僅針對境內商業廣告在中國境內廣告活動中的產生的廣告費用部分，該部分的計算分攤方式目前尚無可參考的權威方式，但依據節目在境內外的收視率比例、官方門票和周邊售賣的境內外消費者比例，或許可以構想出一個廣告費用境內外分割的模型。 （四）境外投放廣告，遵守卡塔爾法律 在國際盛賽上開展贊助活動，相關企業在建立合作時必然需要簽訂合作協議來約束彼此的行為，在世界杯賽場上投放廣告，也需要與國際足聯和卡塔爾方簽署合作協議。與國外企業合作時，就涉及到了選擇適用哪國法律的問題。 我國《涉外民事關系法律適用法》第41條規定，當事人可以協議選擇合同適用的法律。當事人沒有選擇的，適用履行義務最能體現該合同特征的一方當事人經常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯系的法律。據此可知，如果某在簽訂協議時，與對方約定遵守卡塔爾的法律，這則廣告自然應該受其約束，才能在綠茵場上播放。 當然，也不能否認存在雙方約定適用中國法律的情況，那該廣告必然違反我國《廣告法》的規定。但按照常理來說，一般不會有企業愿意冒此大險，既違反法律，又承受巨額經濟損失。再者來說，按照國際賽事的慣例，合同雙方一般也會優先選擇使用舉辦地的法律。[5] 實習生魏安瑤、李舒益對本文亦有貢獻。
參考資料 [1]黃璞琳：《通過賽事直播展現的境外賽場廣告屬在中國境內的廣告活動嗎？》，載《璞琳說法》官方公眾號2018-07-09。 [2] 陸永工、張龍德：《廣告管理文化研究》，載《當代傳播》2005年第4期。 [3] 葉霖、邵文華：《境外廣告轉化為境內廣告的合法性研究》，載《甘肅廣播電視大學學報》2021年第4期。 [4] 高力、王曉清、黎明：《網絡廣告學》，電子科技大學出版社2005年版。 [5] 參見劉昌松、韓驍：《世界杯賽場上自稱“中國第一”的廣告，違法嗎？》，載《新京報評論》官方公眾號2018-06-22。
