成全在线观看免费完整的,成全影视大全免费追剧大全,成全视频高清免费播放电视剧好剧,成全在线观看免费完整,成全在线观看高清全集,成全动漫视频在线观看完整版动画

近年來，美國持續(xù)加大對(duì)中國企業(yè)的打擊力度，中國高科技企業(yè)更是首當(dāng)其沖。美方為了打壓我國的經(jīng)濟(jì)和高科技發(fā)展，已經(jīng)先后制定了多批制裁清單。遭到制裁的實(shí)體已經(jīng)超過200家，包括華為、中興在內(nèi)的一大批高科技企業(yè)（諸如科大訊飛、曠視科技等）以及大批央企被美國列入出口管制等制裁黑名單。在這些企業(yè)中，不乏獨(dú)角獸企業(yè)，其背后更是站著超過200家明星投資機(jī)構(gòu)。

本文將結(jié)合美國的出口管制法律，從法律角度分析中國投資者在投資被美國制裁企業(yè)時(shí)應(yīng)當(dāng)如何應(yīng)對(duì)。

美國形成了一套嚴(yán)密復(fù)雜的貿(mào)易制裁法律體系，其出口管制制度的主要法律包括《美國出口管制改革法案》（ECRA, Export Control Reform Act）、《出口管理法》（EAA, Export Administration Act，已到期失效）和《武器出口管制法》（AECA, Arms Export Control Act）等。此外，美國各聯(lián)邦部門在上述立法基礎(chǔ)上進(jìn)一步制定了條例，例如美國商務(wù)部根據(jù)《出口管理法》制定了《出口管理?xiàng)l例》(Export Administration Regulations，以下簡(jiǎn)稱“EAR”）。基于《出口管制條例》，美國商務(wù)部下設(shè)的工業(yè)與安全局（Bureau of Industry and Security, 以下簡(jiǎn)稱“BIS”）是美國出口管制的主要機(jī)構(gòu)，對(duì)“軍民兩用”的物品（Dual-use item）實(shí)施出口管控。

基于上述立法，美國還制定了一系列規(guī)則和指引，用于規(guī)定受到管制的具體產(chǎn)品和技術(shù)以及限制或禁止出口的國家，包括美國商務(wù)部制定的《商業(yè)管制清單》（CCL, Commerce Control List）和美國財(cái)政部下設(shè)的海外資產(chǎn)控制辦公室（Office of Foreign Assets Controls，以下簡(jiǎn)稱“OFAC”）發(fā)布的問答和指南以及《OFAC合規(guī)承諾框架》（OFAC Framework, A Framework for OFAC Compliance Commitments）等。這些規(guī)則和指引對(duì)貿(mào)易制裁的具體運(yùn)用進(jìn)行進(jìn)一步補(bǔ)充和解釋。

此外，美國國務(wù)院國防貿(mào)易管制局（Directorate of Defense Trade Controls, DDTC）、OFAC、美國聯(lián)邦調(diào)查局(FBI)、海關(guān)和邊境保護(hù)局(CBP)、移民和海關(guān)執(zhí)法署(ICE)及美國司法部(DOJ)也會(huì)根據(jù)相應(yīng)的法律法規(guī)對(duì)出口管制進(jìn)行一定的執(zhí)法行為。[1]

在一系列美國制裁法律體系中，美國對(duì)中國企業(yè)尤其是高科技企業(yè)主要采取的出口管制措施是將其納入BIS和OFAC分別制定的實(shí)體清單（Entity List）和指定制裁名單（Specially Designated Nationals and Blocked Persons List，也被稱作“SDN名單”）。

（一）實(shí)體清單（Entity List）

實(shí)體清單由BIS制定，最初只包含使用大規(guī)模殺傷性武器或傳遞這些武器的實(shí)體，后來范圍擴(kuò)大到被美國國務(wù)院制裁的活動(dòng)以及違反美國國家安全和/或外交政策利益的活動(dòng)。出口商若未得到許可證，不得幫助這些實(shí)體獲取受本條例管轄的任何物品。同時(shí)，有關(guān)許可證的申請(qǐng)應(yīng)按照EAR第744條規(guī)定的審查標(biāo)準(zhǔn)接受審查，且向此類實(shí)體出口或再出口有關(guān)物品不適用任何許可例外的規(guī)定。

實(shí)體清單起著黑名單的作用，一旦被列入此名單，受制裁企業(yè)將被剝奪在美國的貿(mào)易機(jī)會(huì)。被列入實(shí)體清單的實(shí)體（包括企業(yè)、研究機(jī)構(gòu)、政府、私人組織、個(gè)人和其他類型的法人組織）在從美國進(jìn)口、轉(zhuǎn)口、轉(zhuǎn)讓、買賣特定美國物品之前必須獲得BIS頒發(fā)的業(yè)務(wù)許可證，這給在上游供應(yīng)鏈上較為依賴美國物品或技術(shù)的企業(yè)帶來沉重負(fù)擔(dān)。

從目前被納入的情況看，美國已經(jīng)將納入BIS實(shí)體清單作為針對(duì)中國高科技企業(yè)的必殺招。自2018年起，美國商務(wù)部就已經(jīng)開始陸續(xù)將中國企業(yè)列入實(shí)體清單。起初以“國家安全和外交利益”為由開始對(duì)中國企業(yè)和機(jī)構(gòu)進(jìn)行制裁，后續(xù)不斷援引其他借口將更多的中國企業(yè)納入實(shí)體清單。截至2020年底，已經(jīng)有接近300家中國企業(yè)或機(jī)構(gòu)被列入美國的實(shí)體清單。美國試圖通過實(shí)體清單打擊中國的高科技企業(yè)和優(yōu)質(zhì)資產(chǎn)。以華為為例，由于美國持續(xù)升級(jí)的制裁措施，華為在手機(jī)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)力與市占份額均由于被列入美國實(shí)體清單而受到顯著影響而不得不剝離其子品牌榮耀。

（二）SDN名單

SDN名單由OFAC發(fā)布，是OFAC對(duì)外金融制裁體系中的核心名單。SDN名單中的個(gè)人與實(shí)體可能基于不同理由，或因特定制裁項(xiàng)目遭受制裁，或是被已列入制裁名單的特定個(gè)人與實(shí)體所控制，而被列入SDN名單。

相較于BIS的實(shí)體清單而言，被列入SDN名單的中國個(gè)人與實(shí)體數(shù)量相對(duì)較少。比如在今年1月份有3家中國企業(yè)由于與伊朗展開貿(mào)易往來而被列入SDN名單；此外有多名官員也被列入SDN名單。

這些個(gè)人與實(shí)體一旦被列入SDN名單，其在美國的資產(chǎn)將被凍結(jié)。資產(chǎn)一旦被凍結(jié)，便不得轉(zhuǎn)移至海外或進(jìn)行任何交易。OFAC相關(guān)法規(guī)通常禁止美國人士或?qū)嶓w與SDN名單中的指定人員（有時(shí)還包括其他被禁人員）進(jìn)行交易。同時(shí)，非美國人士的個(gè)人與實(shí)體（例如中國個(gè)人與企業(yè)）如果與SDN名單中的個(gè)人與實(shí)體進(jìn)行“重大交易”，也可能面臨處罰。所謂“重大交易”，主要依據(jù)OFAC披露的指引文件中指明的以下七個(gè)因素進(jìn)行判斷：(1)交易的規(guī)模、數(shù)量以及頻率；(2)交易的性質(zhì)，包括交易的種類、復(fù)雜程度和商業(yè)目的；(3)管理層意識(shí)的程度以及交易是否構(gòu)成固定行為模式的一部分；(4)交易與被凍結(jié)人（Blocked Persons）間的聯(lián)系；(5)交易對(duì)成文法目標(biāo)的沖擊；(6)交易是否涉及欺詐性實(shí)踐；以及(7)美國財(cái)政部在個(gè)案基礎(chǔ)上認(rèn)為相關(guān)的其他因素。

被禁止的交易通常包括由被禁人員投入、向被禁人員提供或從被禁人員處獲取資金、商品或服務(wù)的交易，或?yàn)楸唤藛T的利益從事上述活動(dòng)。[2]由于SDN名單內(nèi)的個(gè)人與實(shí)體可能依據(jù)不同的OFAC制裁項(xiàng)目被列入該名單，因此SDN名單內(nèi)不同的個(gè)人與實(shí)體面臨的制裁措施也可能存在差異。以2021年3月18日OFAC的制裁為例，其以違反“對(duì)伊朗的制裁規(guī)定”為由，將包括6家中國企業(yè)在內(nèi)13個(gè)實(shí)體加入SDN名單，其針對(duì)其中三家中國大陸公司的制裁措施包括第13846號(hào)行政命令第5(a)(i)至5(a)(vii)的以下7項(xiàng)禁令，同時(shí)該等制裁措施無次級(jí)制裁效力：

(1) 限制貸款：禁止美國任何金融機(jī)構(gòu)向被制裁者在任何12個(gè)月內(nèi)提供總額超過10,000,000美元（一千萬美元）的貸款或信貸，除非該等被制裁者正從事減輕人類痛苦的活動(dòng)且該等貸款或信貸用于上述活動(dòng)；

(2) 禁止外匯交易：禁止任何受美國管轄的且與被制裁人士存在利益關(guān)系的外匯交易；

(3) 禁止銀行交易：禁止金融機(jī)構(gòu)之間或經(jīng)由、通過或轉(zhuǎn)向任何金融機(jī)構(gòu)的任何轉(zhuǎn)賬或支付，若該等轉(zhuǎn)賬或支付受美國的管轄且涉及被制裁人士的利益；

(4) 凍結(jié)財(cái)產(chǎn)和財(cái)產(chǎn)權(quán)益：凍結(jié)被制裁人士目前或此后在美國境內(nèi)的、目前或此后由美國人持有或控制的財(cái)產(chǎn)和財(cái)產(chǎn)權(quán)益，且該等財(cái)產(chǎn)和財(cái)產(chǎn)權(quán)益不得轉(zhuǎn)讓、支付、出口、支取或以其他方式被處理；

(5) 禁止投資：禁止美國人向被制裁人士進(jìn)行投資或大量購買被制裁人士的權(quán)益或債務(wù)工具；

(6) 限制進(jìn)口：限制或禁止直接或間接進(jìn)口被制裁人士的商品、技術(shù)或服務(wù)；

(7) 對(duì)主要執(zhí)行高管的制裁：對(duì)被制裁人士的主要執(zhí)行高管采取相同的制裁措施。

由此可見，一旦被列入SDN名單，其面臨的制裁將是全方位的。此外，還需要特別注意SDN名單中的個(gè)人與實(shí)體是否還受到次級(jí)制裁。一旦受到次級(jí)制裁，則任何其他企業(yè)若與其繼續(xù)交易，或者為其提供實(shí)質(zhì)性協(xié)助和支持且故意為其重要交易提供便利，則也很可能將被列入SDN名單，后果更為嚴(yán)重。

（一）投資被列入BIS實(shí)體清單的被制裁企業(yè)

由于目前美國納入實(shí)體清單的被制裁中國企業(yè)往往是高科技企業(yè)，甚至很多是獨(dú)角獸企業(yè)，因此，包括被列入實(shí)體清單的被制裁企業(yè)本身、被制裁企業(yè)的關(guān)聯(lián)方、被制裁企業(yè)的客戶和供應(yīng)商在內(nèi)的企業(yè)往往備受投資者青睞。以下將按照此三類企業(yè)類別分別予以提示：

1、擬投資被制裁企業(yè)本身

(1)投資前合理評(píng)估將被制裁企業(yè)移除BIS實(shí)體清單的可能性

依照EAR第744條16(e)款的規(guī)定，被列入清單的實(shí)體可通過向最終用戶審查委員會(huì)（End User Review Committee，其成員由美國國務(wù)院、國防部、商務(wù)部、能源部和財(cái)政部的代表組成，以下簡(jiǎn)稱“ERC”）主席提出除名申請(qǐng)，經(jīng)全體ERC委員一致同意后從實(shí)體清單中移除。不過，采取該種方法往往會(huì)面臨較高代價(jià)。例如，在中興通訊案例中，中興通訊前后共支付了22.92億美元罰款及保證金，并更換兩個(gè)涉案實(shí)體的全體董事會(huì)和高層管理人員，且同意在接下來10年內(nèi)保留由BIS甄選并向該局報(bào)告的特別合規(guī)協(xié)調(diào)員，才成功離開實(shí)體清單。[4]此外，在煙臺(tái)杰瑞案例中，煙臺(tái)杰瑞向BIS支付60萬美元民事罰款，并接受5年觀察期以及作出合規(guī)承諾，才換取BIS同意將其移出實(shí)體清單。

因此，若投資人擬對(duì)被制裁企業(yè)展開投資，建議先聘請(qǐng)法律顧問合理評(píng)估被制裁企業(yè)被移除BIS實(shí)體清單的可能性以及移除所需支付的代價(jià)。如果被移除的可能性較低或者需要支付高昂代價(jià)，則建議投資人審慎展開后續(xù)投資。

(2)投資前合理評(píng)估被列入BIS實(shí)體清單對(duì)被制裁企業(yè)的影響

一旦企業(yè)被列入實(shí)體清單，則該企業(yè)從美國進(jìn)口、轉(zhuǎn)口、轉(zhuǎn)讓、買賣特定美國物品之前均必須獲得BIS頒發(fā)的業(yè)務(wù)許可證。如果企業(yè)在上游供應(yīng)鏈或者生產(chǎn)過程中較為依賴美國物品或技術(shù)，往往會(huì)面臨沉重負(fù)擔(dān)。

以華為為例，其在手機(jī)市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)力與市占份額均由于被列入美國實(shí)體清單而受到顯著影響。2020年8月17日，BIS在實(shí)體清單中新增38家華為子公司，并修改了4個(gè)現(xiàn)有的華為實(shí)體清單條目，進(jìn)一步限制華為及其被列入實(shí)體清單的子公司獲得美國國內(nèi)生產(chǎn)的物品(包括產(chǎn)品、軟件和技術(shù))或在美國國外使用美國技術(shù)或軟件生產(chǎn)的物品，最終使得華為不得不出售其子品牌榮耀。

相反，大疆雖然同樣也被美國列入BIS實(shí)體清單，但是它不僅經(jīng)受住了制裁打擊，而且還逆勢(shì)占領(lǐng)了更多的美國市場(chǎng)。大疆無人機(jī)能夠掌握絕大部分核心技術(shù)，形成了全體系完整知識(shí)產(chǎn)權(quán)的產(chǎn)品技術(shù)，基本不依賴美國企業(yè)的技術(shù)，因此美國想通過技術(shù)制裁就變得無從下手。

鑒于此，若投資人擬對(duì)被制裁企業(yè)展開投資，我們建議對(duì)被制裁企業(yè)展開全面的盡職調(diào)查，尤其是了解被制裁企業(yè)的上游采購以及核心技術(shù)是否依賴EAR第734.3條規(guī)定的受控物品和技術(shù)，其包括：(1)位于美國的物品；(2)美國原產(chǎn)的物品，無論位于哪里；(3)外國制造的含有美國原產(chǎn)受控成分超過最低比例的產(chǎn)品；(4)使用了特定種類的美國技術(shù)或軟件的外國制造的直接產(chǎn)品。如果被制裁企業(yè)上游采購或者核心技術(shù)需依賴美國，則建議投資者審慎考慮被制裁企業(yè)未來業(yè)務(wù)的可持續(xù)性和經(jīng)營(yíng)穩(wěn)定性，審慎展開后續(xù)投資。

(3)在交易文件中要求作出相關(guān)承諾

在經(jīng)過詳細(xì)評(píng)估后，如果投資者認(rèn)為將被制裁企業(yè)移除BIS實(shí)體清單可能性較大或者并未因?yàn)榱腥雽?shí)體清單而受到較大影響，進(jìn)而決定展開投資，則建議投資者在投資文件中重點(diǎn)關(guān)注如下幾方面：

一是，在投資文件中要求目標(biāo)公司承諾盡快采取令投資者滿意的措施、申請(qǐng)移除BIS實(shí)體清單、申請(qǐng)移除BIS實(shí)體清單的最后期限以及未能實(shí)現(xiàn)移除目標(biāo)公司及其實(shí)際控制人相應(yīng)的違約責(zé)任。

二是，在投資文件中還應(yīng)當(dāng)要求目標(biāo)公司承諾在完成移除BIS清單之前盡快采取措施取得“臨時(shí)通用許可”（Temporary General License），以盡量減少短期內(nèi)對(duì)公司經(jīng)營(yíng)的影響。某一實(shí)體在被列入實(shí)體清單后，美國法律允許該實(shí)體申請(qǐng)臨時(shí)通用許可，這使得該實(shí)體可以一方面積極與BIS進(jìn)行溝通協(xié)商，另一方面繼續(xù)展開受控物品交易，從而獲取喘息調(diào)整的機(jī)會(huì)。最明顯的例子就是華為，目前華為及其數(shù)十家子公司均被列入實(shí)體清單，限制對(duì)EAR受控物品的獲取。但在2019年5月20日，BIS對(duì)華為簽發(fā)了為期90天的臨時(shí)通用許可證，此后又多次予以延期。鑒于此，我們也建議投資者在投資文件中還應(yīng)當(dāng)要求目標(biāo)公司承諾在完成移除BIS清單之前盡快采取措施取得臨時(shí)通用許可，以盡量減少短期內(nèi)對(duì)公司經(jīng)營(yíng)的影響。

三是，在投資文件中要求目標(biāo)公司及其實(shí)際控制人（或原控股股東）承諾補(bǔ)償投資者使其免受損失和損害。BIS在其2020年9月發(fā)布的《不要讓這些發(fā)生在你身上》（Don’t Let This Happened to You，相當(dāng)于交易行為的合規(guī)指引）中[5]提及“投資者可能需要承擔(dān)自身收購標(biāo)的歷史違規(guī)交易而引發(fā)的違規(guī)責(zé)任，即繼任者責(zé)任（successor liability）”。該責(zé)任可能適用于其收購交易，因此投資者需要目標(biāo)公司對(duì)其出口管制實(shí)踐進(jìn)行全面的披露，包括目標(biāo)公司的歷史交易以及合規(guī)實(shí)踐情況，這主要包括產(chǎn)品的出口管制分類、技術(shù)交流、出口許可證和授權(quán)、最終用戶、最終用途、國際合同以及可以接觸到受管制技術(shù)信息的企業(yè)內(nèi)部的外籍員工等[6]。考慮到“繼任者責(zé)任”的法律規(guī)定，建議投資者在投資文件中要求目標(biāo)公司及實(shí)際控制人（或原控股股東）承諾，若投資者此后因承擔(dān)BIS所施加的繼任者責(zé)任受到任何損失，目標(biāo)公司及其實(shí)際控制人（或原控股股東）需對(duì)此進(jìn)行補(bǔ)償。

2、擬投資被列入BIS實(shí)體清單企業(yè)的關(guān)聯(lián)方

某個(gè)實(shí)體被列入BIS實(shí)體清單的法律后果僅及于其自身及其分支機(jī)構(gòu)，但不及于該實(shí)體的具有獨(dú)立法人資格的母公司、子公司、姐妹公司等關(guān)聯(lián)實(shí)體，只要這些關(guān)聯(lián)實(shí)體未被列入實(shí)體清單。因此，被列入BIS實(shí)體清單企業(yè)的關(guān)聯(lián)方仍然可以正常地與美國個(gè)人與實(shí)體或就美國產(chǎn)品、軟件、技術(shù)進(jìn)行交易。

但是，根據(jù)EAR第764.2節(jié)，其他關(guān)聯(lián)企業(yè)在與清單實(shí)體相關(guān)的貿(mào)易活動(dòng)中應(yīng)避免涉及到如下行為，否則也將構(gòu)成對(duì)EAR的違反：

(1) 促成、協(xié)助或唆使違反EAR。任何人進(jìn)行促成、協(xié)助、唆使、提供咨詢、命令、引誘、推動(dòng)或允許EAR所禁止的事項(xiàng)或忽略EAR所要求的行為；

(2) 共謀。任何人因任何目的以任何方式與他人共謀實(shí)施違反EAR的行為；

(3) 明知違反EAR而實(shí)施的行為。對(duì)于受EAR管制的任何物品的出口，任何人在明知其將違反EAR管制的情況下，對(duì)其下訂單、購買、消除、隱蔽、存儲(chǔ)、使用、借貸、處理、運(yùn)輸、提供融資、轉(zhuǎn)運(yùn)或提供其他服務(wù)。

因此，如果投資人擬投資的企業(yè)是被列入BIS實(shí)體清單企業(yè)的關(guān)聯(lián)方，包括與被列入BIS實(shí)體清單企業(yè)受到同一實(shí)際控制人控制，以及系被列入BIS實(shí)體清單企業(yè)的母公司或子公司，尤其需要注意三點(diǎn)：一是評(píng)估該關(guān)聯(lián)方被納入BIS實(shí)體清單的可能性；二是在盡職調(diào)查時(shí)要特別關(guān)注該關(guān)聯(lián)方是否從事了上述所列的三項(xiàng)行為；三是在交易文件中要求目標(biāo)公司和實(shí)際控制人陳述并保證從未從事上述所列的三項(xiàng)行為，并承諾在交易完成后也不會(huì)從事上述所列三項(xiàng)行為。

3、擬投資的目標(biāo)公司的客戶或供應(yīng)商被列入BIS實(shí)體清單

理論上，除非特別限定的行業(yè)，在IPO過程中都會(huì)要求發(fā)行人不得對(duì)供應(yīng)商或客戶有重大依賴，因此，如果投資人投資的目標(biāo)公司的客戶或供應(yīng)商是被制裁企業(yè)，在假定擬投資的目標(biāo)公司并未對(duì)該被制裁的客戶或供應(yīng)商存在重大依賴的前提下，原則上，客戶或供應(yīng)商被列入BIS實(shí)體清單本身并不會(huì)構(gòu)成投資目標(biāo)公司的重大障礙。但是，盡管如此，仍應(yīng)當(dāng)關(guān)注如下事項(xiàng)：

(1)擬投資的目標(biāo)公司的下游客戶為被列入實(shí)體清單的實(shí)體

假設(shè)目標(biāo)公司的下游客戶是被列入實(shí)體清單的實(shí)體，則一方面需關(guān)注目標(biāo)公司是否向該下游客戶提供出口、再出口、公布、轉(zhuǎn)移受EAR出口管制的受控物品；如果是，則需進(jìn)一步對(duì)目標(biāo)公司是否已向BIS申請(qǐng)獲得許可證展開盡職調(diào)查。在此情形下，如果目標(biāo)公司未取得BIS的許可證，則該目標(biāo)公司將可能受到美國當(dāng)局的處罰。[8]

另一方面，需要關(guān)注該下游客戶是否為目標(biāo)公司的重要客戶。在某些特殊行業(yè)或者在目標(biāo)公司的初創(chuàng)階段，目標(biāo)公司可能會(huì)存在較強(qiáng)的客戶依賴性。如果該下游客戶是目標(biāo)公司的重要客戶，則需要進(jìn)一步關(guān)注目標(biāo)公司的經(jīng)營(yíng)可持續(xù)性和開拓其他客戶的潛力，否則未來該下游客戶若由于被制裁而發(fā)生經(jīng)營(yíng)惡化的情況，則也將對(duì)該目標(biāo)公司的經(jīng)營(yíng)可持續(xù)性產(chǎn)生重大影響。

綜上，在擬投資的目標(biāo)公司的客戶被列入BIS實(shí)體清單的情況下，除著重關(guān)注上述所列事項(xiàng)外，投資者還應(yīng)當(dāng)在投資文件中要求目標(biāo)公司及其實(shí)際控制人陳述、保證并承諾未向且也不會(huì)向該被列入實(shí)體清單的客戶以任何形式提供受控物品，且承諾積極拓展其他客戶以減少對(duì)公司經(jīng)營(yíng)的影響。

(2)擬投資的目標(biāo)公司的上游供應(yīng)商為被列入實(shí)體清單的實(shí)體

若目標(biāo)公司的上游供應(yīng)商被列入實(shí)體清單，則應(yīng)進(jìn)一步區(qū)分。

一方面，如果目標(biāo)公司從被列入實(shí)體清單的企業(yè)采購EAR項(xiàng)下規(guī)定的受控物品，則其將面臨采購受到限制的風(fēng)險(xiǎn)。在該目標(biāo)公司的上游供應(yīng)商被美國制裁時(shí)，為最大限度減少該不利影響，投資者應(yīng)當(dāng)了解：(i)該被出口管制制裁的供應(yīng)商對(duì)目標(biāo)公司的重要性；(ii)目標(biāo)公司是否會(huì)面臨采購部件短缺而導(dǎo)致其在向下游客戶提供貨物、服務(wù)、技術(shù)方面出現(xiàn)障礙；(iii)目標(biāo)公司是否提前做好備選方案以及該被列入實(shí)體清單的供應(yīng)商對(duì)于目標(biāo)公司的可替代性。而且，投資者還需要注意，如果目標(biāo)公司的對(duì)外交易中涉及美國管制物品，那么即使未涉及實(shí)體清單中的企業(yè)，也需要關(guān)注該管制物品的流轉(zhuǎn)情況、最終用戶和最終用途，否則也可能會(huì)招致美國出口管制的處罰。

另一方面，如果目標(biāo)公司并未從被列入實(shí)體清單的企業(yè)采購EAR項(xiàng)下規(guī)定的受控物品，則原則上目標(biāo)公司對(duì)該企業(yè)產(chǎn)品的采購不受制裁影響。但是，許多公司（特別是受到美國直接監(jiān)管的金融機(jī)構(gòu)）可能會(huì)第一時(shí)間重新評(píng)估與清單內(nèi)企業(yè)合作關(guān)系，甚至很快切斷整個(gè)業(yè)務(wù)，避免波及自身。

綜上，在擬投資的目標(biāo)公司的供應(yīng)商被列入BIS實(shí)體清單的情況下，除著重關(guān)注上述所列事項(xiàng)外，投資者還應(yīng)當(dāng)在投資文件中要求目標(biāo)公司及其實(shí)際控制人陳述、保證并承諾并未向該被列入實(shí)體清單的供應(yīng)商采購受控物品，如有采購，也將停止繼續(xù)采購，并將選擇其他供應(yīng)商予以采購類似物品，并陳述、保證和承諾公司未來的經(jīng)營(yíng)不會(huì)受到顯著影響。

（二）投資SDN名單中的實(shí)體

一般而言，一旦企業(yè)被列入SDN名單，則其很可能將遭到全方位的制裁，面臨的后果是難以估量的。

1、擬投資SDN名單中的實(shí)體

(1)投資者擬投資時(shí)目標(biāo)公司已經(jīng)是SDN名單中的實(shí)體

考慮到美國人士被禁止與SDN名單中的個(gè)人與實(shí)體進(jìn)行任何交易，并且必須凍結(jié)他們擁有或控制的SDN名單中的個(gè)人與實(shí)體的財(cái)產(chǎn)和財(cái)產(chǎn)權(quán)益。SDN名單中的個(gè)人與實(shí)體也不得使用美國的金融系統(tǒng)。而且，若外國人與SDN名單中的個(gè)人與實(shí)體進(jìn)行重大交易，則其也可能會(huì)受到美國的二級(jí)制裁。

因此，投資者需考慮該目標(biāo)公司的業(yè)務(wù)是否可以完全避免與美國人士及其金融體系的聯(lián)系，同時(shí)還需特別注意對(duì)其進(jìn)行投資是否會(huì)構(gòu)成OFAC所認(rèn)定的重大交易，從而波及自身。考慮到美國金融系統(tǒng)的強(qiáng)大，建議投資者審慎考慮是否要投資被列入SDN名單的被制裁企業(yè)。

(2)投資人對(duì)目標(biāo)公司投資完成后，該目標(biāo)公司被列入SDN名單

投資者需要注意，如果在投資者完成投資前，目標(biāo)公司并未被列入SDN名單，但是在投資完成后，該目標(biāo)公司被列入SDN名單，根據(jù)美國法律規(guī)定，在滿足特定情形下，OFAC可以進(jìn)行穿透并追究母公司的相關(guān)責(zé)任，從而投資者可能會(huì)間接遭到損失。

例如，在Stanley Black & Decker Inc. （以下簡(jiǎn)稱“Stanley”）一案中，Stanley對(duì)中國公司江蘇國強(qiáng)工具有限公司（以下簡(jiǎn)稱“國強(qiáng)公司”）進(jìn)行收購。在收購談判期間，Stanley通過盡職調(diào)查發(fā)現(xiàn)該公司與伊朗存在大量業(yè)務(wù)往來，于是在此后的談判中要求國強(qiáng)公司停止與伊朗的業(yè)務(wù)并將此作為收購的前提條件，而國強(qiáng)公司也接受了該條件。收購?fù)瓿珊螅琒tanley對(duì)國強(qiáng)公司進(jìn)行了多次制裁合規(guī)培訓(xùn)，但并沒有對(duì)其實(shí)施持續(xù)的監(jiān)控和審計(jì)。然而，在收購?fù)瓿珊螅瑖鴱?qiáng)公司依舊持續(xù)了與伊朗方面的交易，其以直接或間接的方式向伊朗出口和計(jì)劃出口23批電動(dòng)工具和零件，總價(jià)值為3,201,647.73美元，構(gòu)成對(duì)《伊朗貿(mào)易制裁條例》的違反。最后Stanley與OFAC達(dá)成和解協(xié)議，約定由其向財(cái)政部支付$1,869,144罰款后，撤銷對(duì)其制裁。[9]

因此，一旦投資者投資了相關(guān)企業(yè)后，應(yīng)當(dāng)在收購之后要求子公司建立與母公司相對(duì)應(yīng)的合規(guī)體系，對(duì)子公司加強(qiáng)監(jiān)督核驗(yàn)，保證此前存在的違規(guī)行為確已停止等。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)在交易文件中要求目標(biāo)公司承諾不會(huì)繼續(xù)從事違反制裁法律的行為，如違反，則目標(biāo)公司有義務(wù)賠償投資者損失。

2、擬投資SDN名單中實(shí)體的關(guān)聯(lián)方

(1)擬投資SDN名單中實(shí)體的子公司

2014年8月13日，OFAC公布了《關(guān)于資產(chǎn)和資產(chǎn)利益被凍結(jié)人員所持有實(shí)體的調(diào)整指南》[10]，這是美國首次將50%規(guī)則引入于貿(mào)易制裁執(zhí)法中。根據(jù)該指南的規(guī)定，即使交易對(duì)象并未被列入制裁清單內(nèi)，但只要該交易對(duì)象超過50%以上的股權(quán)或控制權(quán)為SDN名單中的個(gè)人或?qū)嶓w直接或間接控制，那么與該交易對(duì)象的交易將被視為等同于與SDN名單中的個(gè)人與實(shí)體進(jìn)行。未經(jīng)OFAC同意，不得進(jìn)行此類交易。

因此，若投資者欲投資SDN名單中實(shí)體的子公司，需著重關(guān)注兩點(diǎn)：一是該子公司是否被SDN名單中的個(gè)人與實(shí)體控制，這要求對(duì)該子公司實(shí)際控制人和及幕后最終用戶的身份和情況進(jìn)行確認(rèn)，以規(guī)避其投資對(duì)象可能受到制裁的風(fēng)險(xiǎn)；二是，建議投資者在對(duì)SDN名單中實(shí)體的子公司投資前，要求該個(gè)人或?qū)嶓w降低對(duì)該子公司的持股比例至50%以下并盡量避免持有控制權(quán)，并將此作為交割先決條件。

(2)擬投資SDN名單中實(shí)體的母公司或控股股東

如果投資者擬對(duì)SDN名單中實(shí)體的母公司或控股股東展開投資，則需注意，在滿足特定情形下，OFAC可以進(jìn)行穿透并追究母公司的相關(guān)責(zé)任，從而投資者可能會(huì)間接遭到損失。根據(jù)美國法律規(guī)定，在子公司被判處違反美國貿(mào)易制裁規(guī)定的前提下，母公司是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，取決于母公司在實(shí)際交易中所起的作用來進(jìn)行判斷。如：母公司是否實(shí)際參與了交易決策，并在交易中存在重大違規(guī)行為。如果存在類似情況，OFAC可以進(jìn)行穿透并追究母公司的相關(guān)責(zé)任。

根據(jù)IEEPA、OFAC的《報(bào)告、程序和處罰條例》（Reporting, Procedures and Penalties Regulations，下稱“RPPR”）附件A.III的指南，OFAC會(huì)根據(jù)以下因素考量是否存在制裁法下的重大違規(guī)，需要進(jìn)行處罰：

(i). 故意和重大過失：當(dāng)事人是否有意采取了規(guī)避美國制裁法的行為，或當(dāng)事人是否在程序上未對(duì)違法行為盡到了最低審慎責(zé)任？在該違法行為發(fā)生前，當(dāng)事人是否收到警示信息？

(ii). 隱匿信息：當(dāng)事人是否故意向OFAC隱藏或有目的性地迷惑OFAC，使其對(duì)事件性質(zhì)做出誤判？

(iii). 具體行為：該行為是長(zhǎng)期連續(xù)行為還是一個(gè)孤立個(gè)案？

(iv). 管理層決策：該行為是否有管理層決策確定，管理層中是否有人對(duì)該問題的違規(guī)性質(zhì)有所認(rèn)識(shí)？

(v). 對(duì)問題的性質(zhì)把握：當(dāng)事人是否有準(zhǔn)確的知識(shí)對(duì)了解問題性質(zhì)并對(duì)其進(jìn)行決策，或有理由知道該行為可能違反美國制裁的相關(guān)規(guī)定？[11]

因此，投資者在決定投資時(shí)，不但應(yīng)對(duì)所投資的目標(biāo)公司是否符合貿(mào)易制裁進(jìn)行盡職調(diào)查，還應(yīng)當(dāng)對(duì)目標(biāo)公司的子公司在貿(mào)易制裁方面的合規(guī)情況，以及目標(biāo)公司對(duì)子公司決策的參與情況展開基本的盡職調(diào)查。

3、擬投資與SDN名單中實(shí)體存在貿(mào)易往來的企業(yè)

針對(duì)投資者投資與SDN名單中實(shí)體存在貿(mào)易往來的企業(yè)時(shí)，投資者應(yīng)當(dāng)區(qū)分該SDN名單中的實(shí)體是受到一級(jí)制裁還是二級(jí)制裁。

(1) SDN名單中實(shí)體或個(gè)人被一級(jí)制裁

原則上，就一級(jí)制裁而言，OFAC禁止美國人士與SDN名單中的個(gè)人或?qū)嶓w進(jìn)行交易；對(duì)于非美國人士，若其與SDN名單中的個(gè)人或?qū)嶓w進(jìn)行“重大交易”，OFAC也可能會(huì)進(jìn)行處罰。

因此，投資者在對(duì)目標(biāo)公司展開盡職調(diào)查時(shí)，應(yīng)當(dāng)注重兩方面的盡職調(diào)查：一方面對(duì)與目標(biāo)公司進(jìn)行交易的所有SDN名單中的個(gè)人與實(shí)體的制裁項(xiàng)目進(jìn)行了解，以確保目標(biāo)公司與之進(jìn)行的所有交易，包括曾經(jīng)的、當(dāng)前的和將來的，均不屬于“重大交易”的范疇；另一面了解目標(biāo)公司與SDN名單中個(gè)人與實(shí)體的交易時(shí)，目標(biāo)公司是否包含任何美國因素。

由于涉及中國的SDN清單只具有一級(jí)制裁效力，而不具有二級(jí)制裁效力，因此，在沒有美國因素存在的情況下或不構(gòu)成重大交易情形時(shí)，其他中國企業(yè)與SDN中所列的實(shí)體仍可保持現(xiàn)有貿(mào)易關(guān)系或開展新的貿(mào)易關(guān)系。

鑒于此，就防范一級(jí)制裁風(fēng)險(xiǎn)而言，投資者重點(diǎn)應(yīng)要求目標(biāo)公司在參與與SDN名單中實(shí)體交易時(shí)不含有任何美國因素，避免美國因素?fù)诫s在該等交易之中。這種美國因素包含方方面，主要包括：美國籍員工、美國綠卡員工、美國成立的公司、美國金融系統(tǒng)、美元、在美國當(dāng)?shù)氐漠a(chǎn)品、技術(shù)或軟件，在美國境外利用美國技術(shù)所生產(chǎn)、開發(fā)的產(chǎn)品、技術(shù)或軟件，美國成分占比超過25%的他國產(chǎn)品、技術(shù)或軟件。此外也要求目標(biāo)公司陳述其與SDN實(shí)體或個(gè)人展開的交易不是重大交易。

(2) SDN名單中實(shí)體被二級(jí)制裁

一般而言，若該SDN清單具有二級(jí)制裁效力（即與朝鮮、俄羅斯、伊朗等國家相關(guān)的制裁清單），則不僅僅是美國人士，非美國人士的個(gè)人與實(shí)體也將被禁止與其有任何業(yè)務(wù)往來。二級(jí)制裁除了實(shí)體和個(gè)人名單還包括行業(yè)名單，比如伊朗可能被涉及的制裁行業(yè)包括：石油能源業(yè)，汽車業(yè)，黃金及貴金屬，鋼鋁、石墨、煤炭等原材料，金融保險(xiǎn)業(yè)，造船和航運(yùn)業(yè)，建筑業(yè)，采礦業(yè)，紡織業(yè)等。

就防范目標(biāo)公司的次級(jí)制裁風(fēng)險(xiǎn)而言，由于次級(jí)制裁的特殊性，原則上建議投資者在盡職調(diào)查過程中應(yīng)當(dāng)充分了解目標(biāo)公司交易往來對(duì)象和交易行業(yè)。

如果投資者決定投資的中國目標(biāo)公司是與因二級(jí)制裁而列入SDN名單中實(shí)體或個(gè)人有貿(mào)易往來的，則建議投資者在交易文件中作出如下要求：(i)要求目標(biāo)公司建立客戶篩查系統(tǒng)，避免與受到次級(jí)制裁的SDN名單中的個(gè)人或?qū)嶓w進(jìn)行交易；(ii)要求目標(biāo)公司承諾在任何時(shí)候都不與受到二級(jí)制裁的SDN實(shí)體或個(gè)人以及該實(shí)體控制的子公司進(jìn)行貿(mào)易往來，并就違反相關(guān)承諾要求目標(biāo)公司承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任或回購義務(wù)。