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在境內(nèi)債券發(fā)行類非訴訟項目中，無論是證監(jiān)會和交易所渠道的公司債券，還是發(fā)改委渠道的企業(yè)債券、銀行間市場交易商協(xié)會渠道的非金融企業(yè)債務(wù)融資工具、北金所渠道的債權(quán)融資計劃等，由于發(fā)行品種或發(fā)行方式的不同，有諸多不同的法律關(guān)注點，但有一個共同點，即“批準(zhǔn)與授權(quán)”，這是所有債券發(fā)行項目法律意見書中繞不過的要點，但也是律師最容易忽略其瑕疵點的論述項。本文基于作者十多年各類債券發(fā)行法律服務(wù)中遇到的情況，摘錄其中普遍性的幾個情形展開分析，并嘗試提出相應(yīng)的應(yīng)對策略。

根據(jù)《公司登記管理條例》第三十七條“公司董事、監(jiān)事、經(jīng)理發(fā)生變動的，應(yīng)當(dāng)向原公司登記機(jī)關(guān)備案。”公司董事的變更屬于法定的備案事項之一。在項目實踐中，我們經(jīng)常遇到發(fā)行人董事會決議文本上簽字的董事姓名與律師通過工商檔案查詢的備案董事姓名部分不同甚至全部不同的情形。

此類情形下，我們認(rèn)為，董事變動的備案是行政管理范疇的事項，只要發(fā)行人此前關(guān)于董事任免的相關(guān)決議形式與內(nèi)容完備，未備案董事的履職行為應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為有效。最高人民法院在（2014）民申字第2136號再審裁定書中也曾明確“董事變更在公司內(nèi)部不以公司登記機(jī)關(guān)的登記為生效要件”，因此，董事變更不以工商登記或備案為生效要件，應(yīng)根據(jù)公司章程及內(nèi)部有效決議認(rèn)定董事變更的效力和履職行為的法律效力。

根據(jù)我國《公司法》規(guī)定，除不設(shè)董事會的公司外，有限公司董事會成員為三人至十三人；董事任期由公司章程規(guī)定，但每屆任期不得超過三年。

實踐中，我們常遇到發(fā)行人某屆董事會已運作四五年之久尚未換屆的情形，或者在本屆董事會存續(xù)期內(nèi)更換了全部或個別董事的情形。在律師提出其董事會已超期運作的意見后，發(fā)行人往往認(rèn)為董事個體的任職尚未超過三年，因此不存在超期的問題。

我們認(rèn)為，董事會依法由董事組成，某屆董事會的任期是固定的，董事會任期內(nèi)新更換的董事，其任期只能至本屆董事會任期屆滿之日，不能單獨以某個董事的任期來替代董事會的任期，造成任期與屆次的混亂。董事會任期屆滿，應(yīng)當(dāng)及時換屆改選（依法可以連選連任），組成新一屆董事會，以保持治理結(jié)構(gòu)的完整性和連續(xù)性。

我國《公司法》未就董事向董事會提交辭職書后何時生效作出明確的規(guī)定。僅規(guī)定了董事在任期內(nèi)辭職導(dǎo)致董事會成員低于法定人數(shù)的，在改選出的董事就任前，原董事仍應(yīng)當(dāng)依照法律、行政法規(guī)和公司章程的規(guī)定，履行董事職務(wù)。最高人民法院在（2017）最高法民再172號《民事裁定書》中認(rèn)為，公司和董事之間屬于委任關(guān)系，在法律和公司章程沒有相反規(guī)定的情況下，公司董事辭職一般應(yīng)于董事辭職書送達(dá)公司董事會時發(fā)生法律效力。

實踐中，此類已辭職董事的履職存在客觀上的障礙，極少有辭任后的董事仍然參與董事會并進(jìn)行決策的情形，尤其是職工董事，根據(jù)《中華全國總工會關(guān)于進(jìn)一步推行職工董事、職工監(jiān)事制度的意見》“職工董事離職的，其任職資格自行終止”。

在這類情形下，律師需要把握的是：首先，現(xiàn)存的董事會人數(shù)不能低于法定人數(shù)；其次，出席董事會的董事數(shù)量不低于章程規(guī)定的人數(shù)滿員時最低出席數(shù)量；最后，決議的同意票數(shù)不能低于人數(shù)滿員時最低比例要求。在此前提下，方可對董事缺額情況下的決議效力發(fā)表明確的法律意見。

《公司法》第22條對董事會決議效力瑕疵的情形和認(rèn)定程序作出了明確規(guī)定，董事會決議只有在決議內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)時方無效;在程序、內(nèi)容違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，才可能被申請撤銷。而董事會任期屆滿后暫未換屆，根據(jù)《公司法》第45條第2款之規(guī)定，原董事應(yīng)繼續(xù)履行董事職務(wù)，暫不換屆不構(gòu)成董事會決議的程序或者內(nèi)容違規(guī)，不影響董事會決議的法律效力。因此，在新一屆董事會改選完成前，只要董事會的召集程序、表決方式、決議內(nèi)容符合法律、行政法規(guī)及《公司章程》的規(guī)定，董事會所做出的決議即為合法有效。

《公司法》第112條規(guī)定“董事會會議，應(yīng)由董事本人出席；董事因故不能出席，可以書面委托其他董事代為出席”。從文義理解上來看，法律規(guī)定的是“可以”委托其他董事，而不是 “應(yīng)當(dāng)”或 “必須”委托其他董事，并未禁止委托其他非董事出席。

需要注意的是，公司法第112條在法條架構(gòu)中位列第四章股份有限公司的設(shè)立和組織機(jī)構(gòu)，而非第一章總則、第二章有限責(zé)任公司的設(shè)立和組織機(jī)構(gòu)或第六章公司董事、監(jiān)事、高級管理人員的資格和義務(wù)中，以此來看，該規(guī)定應(yīng)該是僅對股份公司適用，并不必然對有限公司也適用。對于有限公司董事會的議事程序，公司法第四十八條規(guī)定，“董事會的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。”對于董事能否委托其他人表決，公司法對有限公司并無規(guī)定，因此，公司可以在自己的章程中作出規(guī)定，既可以規(guī)定董事只能委托董事表決，也可以規(guī)定董事有權(quán)委托其他具有民事行為能力的第三人代表董事表決，當(dāng)然也可以不作具體規(guī)定而依法定來解釋。

我們注意到，即便在上市公司層面對此依然存在文字上的差異，中國證監(jiān)會《上市公司章程指引》（2019年修訂）延續(xù)了公司法規(guī)定的“可以”委托其他董事代為出席，但《深圳證券交易所上市公司規(guī)范運作指引（2020年修訂）》，規(guī)定的是“應(yīng)當(dāng)”委托其他董事代為出席。

實踐中遇到非董事受托出席董事會并參與表決的情況時，不宜盲目否定決議的效力，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合有限公司的人合性特點，假定扣除非董事的表決票后的同意票數(shù)情況等綜合考慮，慎重下結(jié)論。謹(jǐn)慎起見，我們依然建議發(fā)行人遇到類似情形時，應(yīng)當(dāng)由不能出席會議的董事委托其他董事出席，且同一名董事不能接受超過兩名董事的委托，以確保合規(guī)性無爭議。

為便于理解，本文僅舉一例：某發(fā)行人為甲，其股東分別是A區(qū)財政局持股90%、B公司持股10%，其中B公司是A區(qū)財政局的國有獨資公司。該公司發(fā)行公司債券時，僅有董事會決議和A區(qū)財政局單獨蓋章的《股東會決議》，但決議正文中明確了“股東會成員2人，出席會議的1人，會議程序符合《公司章程》的規(guī)定”。發(fā)行人的《公司章程》規(guī)定，股東會會議對包括發(fā)行公司債券等所議事項作出決議，須經(jīng)代表過半數(shù)以上表決權(quán)的股東通過。

此類情況下，律師應(yīng)當(dāng)查驗發(fā)行人是否按《公司章程》的規(guī)定通知B公司參會，若已通知但B公司仍然未參會，則本次股東會雖然只有A區(qū)財政局參會并同意，發(fā)行人的另一名股東B公司未參會和表決，但B公司系A(chǔ)區(qū)財政局100%持股的有限公司，發(fā)行人和B公司的實際控制人均是A區(qū)財政局，A區(qū)財政局已代表發(fā)行人股東90%表決權(quán)，根據(jù)《企業(yè)國有資產(chǎn)法》第五章及發(fā)行人《公司章程》的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該決議有效。

需要強(qiáng)調(diào)的是，由于《公司法》規(guī)定“股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內(nèi)，請求人民法院撤銷”賦予了其他股東對股東會決議的撤銷權(quán)，律師需要對部分股東表決的決議謹(jǐn)慎對待，從會議程序上履行必要的核查手續(xù)。

部分發(fā)行人基于往常的操作慣例，經(jīng)常提供的董事會決議或股東會決議只有簡單的一句話，如“同意公司向有關(guān)部門申請注冊發(fā)行XX億元公司債券/中期票據(jù)/短期融資券”等。

對于此類決議，律師應(yīng)當(dāng)結(jié)合不同的債券品種和發(fā)行方式等謹(jǐn)慎對待，一般來說，非金融企業(yè)債務(wù)融資工具至少需要對債券的名稱、發(fā)行額度、期限等作出明確決議；而對于公司債券，根據(jù)《公司債券發(fā)行與交易管理辦法》等有關(guān)規(guī)定，必須對發(fā)行債券的數(shù)量、發(fā)行方式、債券期限、募集資金的用途、決議的有效期等事項作出決議。此時，發(fā)行人提供的一句話決議，并不能滿足相關(guān)規(guī)定要求的最低限度，律師必須堅持提出重新作出決議的要求，并提供決議模板供發(fā)行人參考。

債券發(fā)行項目中，發(fā)行人往往更多的看重承銷商的承銷能力和債券發(fā)行的宏觀過程，對法律合規(guī)要點的關(guān)注度普遍不夠，而有限公司在治理規(guī)范性方面普遍低于股份公司尤其是上市公司或非上市公眾公司。很多債券項目在律師介入時，發(fā)行人已經(jīng)走完了內(nèi)部決策流程，瑕疵事項已經(jīng)固定，后續(xù)完善和補正存在諸多不便之處。因此，我們建議，相關(guān)發(fā)行人應(yīng)當(dāng)在項目論證和啟動階段即著手選聘適格的律師團(tuán)隊，輔助企業(yè)完善內(nèi)部決策流程。

同時，建議承辦債券發(fā)行項目的律師，應(yīng)當(dāng)事先熟悉和掌握發(fā)行人的法人治理結(jié)構(gòu)，主動介入發(fā)行人內(nèi)部決策會議的準(zhǔn)備和議案、決議/批復(fù)的制作過程，做好與發(fā)行人董事、股東或國資監(jiān)管機(jī)關(guān)的溝通解釋工作，確保決策文件的形式與內(nèi)容雙合規(guī)，避免因決策瑕疵影響債券發(fā)行與上市整體工作的有序推進(jìn)。

最后，從全流程法律服務(wù)的理念來講，律師可借鑒會計師事務(wù)所《管理建議書》的慣例，在項目結(jié)束時，對“批準(zhǔn)與授權(quán)”形式和實質(zhì)上的瑕疵，向發(fā)行人提交正式的書面規(guī)范建議，以便引起發(fā)行人決策層的重視，為未來的法人治理結(jié)構(gòu)規(guī)范運作奠定扎實的法律基礎(chǔ)。