我國信托法修訂思路與框架-------信托法頒布十周年紀念
作者：王祚君 2011-12-30信托法頒布十年來，信托業在中國獲得了迅猛發展，業務規模甚至超過了公募基金。欣喜之余，發現信托法還存在許多原創性缺陷，妨礙著中國信托業的發展，諸如信托財產獨立性問題、過戶問題、登記問題，信托權益登記問題或物權化問題、流動性問題，受托人授權或專營問題，當事人權利平衡問題，特別是＂委托人＂權利過大問題，信息披露與信托責任問題等等信托業界反映比較強烈的問題，使得信托業界急需對目前信托法進行修訂。本文認為，修訂信托法，應該實踐＂一個觀念，三個論點＂，才能解決前述諸多問題。
（一）
一個觀念，就是將產生于英美法系中的信托理念如何以大陸法系的法律概念進行詮釋，進而將信托概念扎根在屬于大陸法系的中國信托法之中。只有這樣，才能避免英美法系與大陸法系在法律概念、法律邏輯、法律框架中的矛盾和沖突，使得法律＂拿來主義＂建立在原創精神之上，而非無根無源的概念堆砌，造成信托法在我國司法實踐中的無效性。
眾所周知，對于財產權利，英美法系較多關注其多樣性，大陸法系更多關注主體性。信托理念的本質，在于將所有權和受益權通過合法機制進行分離，并通過內在的信托責任和外在的補救措施對信托財產予以保護和完善。所有權和受益權的分離，其實在大陸法系中也并不陌生。英國早期所有權和受益權分離的信托制度，又促使英國創立了最早的公司制度，并在大陸法系的公司法人制度中得到完善。公司法人這種法律擬制人，也是將所有權與受益權相分離的典型制度。英國最早創立的所有權和受益權相分離的合伙制度，在上世紀六十年代，亦為大陸法系歐洲主要國家所確立，在前幾年終于成為我國法律體系中的一員。這種通過法律擬制人將所有權和受益權分離的財產制度，更是在美國和日本的信托制度或基金制度得以體現。美國在上世紀二十年代創立的＂馬省信托＂，已將信托財產主體化，即產生了與公司法人不同的法律主體-------無行為能力的法律擬制人，并進而借用＂空殼公司＂和＂有限合伙＂，使信托財產基金化或主體化。日本在上世紀六十年代開始，也逐步將信托財產公司化，即類似美國＂空殼公司＂的公司型基金。
關于法律主體或法律上的人，在英美法系與大陸法系上出現了離奇的特征。注重財產權利多樣性的英美法系，在關于法律主體規定上是非常寬泛的，甚至特殊目的載體（SPV）、有限合伙（LP)都是紙上主體＂PAPER WORK＂，完全是一種財產主體化的法律現象，即只要賦予財產權利以一定目的性，就完成了財產主體化過程。這種財產主體化，不僅產生了擁有財產權利的、無行為能力的法律擬制人，也完成了所有權與受益權的分離，同時也產生了對無行為能力的法律擬制人行使管理權的受托人。但注重財產權利主體性的大陸法系，以所謂＂民事主體＂概念先行限制法律主體概念和范圍，即進行民事行為的法律主體都必須具有完全行為能力。因此，法律主體的規定局限在具有完全行為能力的公司法人和自然人。對那些行為能力有缺失的自然人，則以例外或補充形式的法律制度予以確認，如廣義的監護制度、遺產制度、知識產權制度，使其成為被監護人、被繼承人等非民事主體。因此，早期大陸法系對創立所謂無行為能力的法律擬制人，更覺無稽之談，把沒有完全行為能力的自然人、法律擬制人排除在民事主體之外。
＂民事主體＂概念來自十八、九世紀德國哲學家黑格爾、尼采等人所謂的＂絕對意志＂觀念。尼采認為女人、小孩不具有這種＂絕對意志＂，也就不能算得上是真正的人。雖然這種觀念與那個時代大陸法系國家法律所宣稱的＂在法律面前人人平等＂的觀點是格格不入的，但大陸法系的法學家們卻用專業法律術語＂民事主體＂來排除、歧視那些行為能力有缺失的人，通過所謂＂監護制度＂來差別對待他們，使其不具有平等的法律主體資格，并成為監護對象一一被監護人。至于這些被監護人作為法律主體，及其所擁有的財產權利，監護人應該如何管理并如何承擔法律責任，卻不是監護制度所關注的。在大陸法系法學家們看來，那些行為能力有缺失的人及\或其擁有的財產權利在法律上并無任何意義，因為他們不是民事行為的合法主體，不能從事民事行為。同理，在創設法律擬制人方面，僅存在具有完全行為能力的公司法人，無行為能力的法律擬制人則被認為是沒有任何法律意義，直至上世紀六十年代以后，在大陸法系國家才開始逐步確立了有限合伙、財團法人、公司信托這些無行為能力的法律擬制人。
在目前各個國家法律制度中，法律擬制人，不僅存在象公司法人那樣具有完全行為能力的擬制人，也存在象投資基金這樣無行為能力的擬制人。無行為能力的擬制人，就是法律認可的，通過法定代理或指定代理所形成的管理人（受托人）進行管理的，擁有一定目的性財產權利的法律人，基本類型包括公司型基金、信托型基金、合伙型基金。其實，象公司法人那樣具有完全行為能力的擬制人，是＂內置式管理＂的擬制人，即配置了＂人腦＂的擬制人；而投資基金這樣的無行為能力的擬制人，是＂外置式管理＂的擬制人，即配置了＂外腦＂的擬制人。何況，在美國，無行為能力的擬制人亦可以通過一定法律程序轉化為具有完全行為能力的擬制人。
法律擬制人與自然人相區別的一個根本特征是，法律擬制人不僅是法律主體，亦是財產權利（登記財產），這就是所有權與受益權相分離所產生的特殊法律現象。對于公司財產、合伙財產來講，公司法人、合伙企業是持有這些財產權利的主體；對于公司股權、合伙權益這些權益性資產來講，公司法人、合伙企業又是登記財產，也是一種財產權利。認識了前述法律擬制人這些特征，對于理解商事信托或投資基金就具有特別鑒別意義。
對于＂一物一權＂的大陸法系國家法律來講，信托財產看似難以理解，其實也很容易理解，那就是把信托財產看作是另一種登記財產。目前登記財產有二種，即財產權利和法律擬制人，信托財產也是一種登記財產，它不僅可以是一種財產權利，也可以是一種類似法律擬制人的信托計劃（包括其它各類計劃，下稱＂信托計劃＂）。因此，在民事信托（一元信托）中的信托財產，可以理解為財產權利的登記財產；在商事信托（二元信托）中的信托財產，可以理解為類似法律擬制人這種登記財產。
信托責任，是源于所有權和受益權分離所帶來的對信托財產管理權的限制，是信托法律關系中受托人或管理人的根本義務，是保護信托財產的內在機制。在信托財產登記制度或主體化過程中，不難看出，作為具有完全行為能力、且符合法律規定資格的法律主體（公司法人或自然人），對無行為能力的信托財產及\或其主體負有在管理權上的法定義務，即信托責任。這種法定義務，其實在大陸法系中的廣義上的監護制度或法定代理制度中可以窺視一斑。在廣義上的監護制度或法定代理制度中，作為具有完全行為能力、且符合法律規定資格的法律主體（公益機構和自然人），對限制或無行為能力的自然人及其名下財產在監護權（管理權）上設定了一些法定義務，盡管設立這些法定義務是不自覺的，或沒有法源的，但卻與信托責任如出一轍。由此可見，信托責任也應該是法定的，不是由信托當事人在信托合同中可以自由約定的。否則，信托法在調整信托法律關系時就起不到平衡作用，對信托財產及其受益人是不公平的。
（二）
第一個論點，就是正確認識信托與委托在法律上的不同意義。
資產轉移且委托他人管理，可謂之信托。若資產轉移至他人，無委托無管理，謂之買賣或贈與。無委托而管理，稱之為無因管理。如他人為自己管理的法律主體，可見諸于有限公司、一人公司、無限合伙形式。如他人是由法定代理人進行管理，為投資基金形式。如他人為受托人，并由受托人進行管理，則為信托形式。但資產無轉移且委托他人管理，則為委托代理形式，信托與代理的根本區別在于資產轉移與否。由于委托僅是信托法律關系中的一個環節，是信托成立方式之一，因此信托與委托無法在同一層次法律概念上進行比較，本文只能對代理中的委托和信托中的委托進行比較。
在代理制度中，委托是屬于三種代理類型之一。委托，與指定和法定不同，是委托人的一種意思表達，因委托而授權，并由此產生委托代理關系，這種法律關系的客體僅是一種行為。因此，就單純從委托概念來講，僅涉及與代理人的意愿授權關系，并不涉及代理人與第三人之間的法律關系，也不涉及委托人與代理行為后果之間的法律關系，更談不上因委托而使資產轉移給代理人或第三人。
在信托制度中，委托，是屬于＂意定信托＂中的多重法律關系中第一層法律關系。委托，與推定信托和法定信托不同，也是委托人的一種意思表達，因委托而轉移財產權利至受托人，由受托人為了受益人的利益，對信托財產進行登記并管理，由此而產生了所謂＂意定信托＂。信托及\或其法律關系，并不唯系委托，委托僅是信托及\或其法律關系產生的一種途徑或形式。信托法律關系的客體是多重的，既有行為的，也有財產性的。因此，信托制度中的委托與代理制度中的委托，既有形式共通性，又有本質差異性。
在形式共通性上看，1）委托，與指定和法定不同，都是委托人的一種意思表達，并因代理人或受托人接受委托而使代理關系或信托關系成立。2）在財產管理上，都是按約定方式或條件進行的。3）在對外履行義務上，最終都是由委托人的委托財產（不管法律名稱、法律結構如何變化）承擔責任的。
在本質差異性上看，1）授權問題。在委托代理中，無涉財產權利轉移，并因委托人持有財產權利通過委托而授權；在意定信托中，委托人因委托而轉移財產權利，因轉移財產權利而無權可授。2）委托人問題。在委托代理中，委托人地位自始至終是不變的；在意定信托中，又分為民事信托和商事信托。民事信托又分為自益信托和他益信托，商事信托無他益信托，只有自益信托。除他益信托外，委托人在自益信托成立后，就失去其法律地位、權利或作用，都轉由受益人或受益人大會享有和承擔。3）資產轉移與變性問題。在委托代理中，代理人在授權范圍內對委托人名下的財產權利進行管理；在意定信托中，受托人不僅要把轉移過來的委托財產登記在為受托人名下的信托財產，并在約定條件下對信托財產進行管理。4）受益人問題。在委托代理中，因委托財產未轉移或改變性質，并不產生委托代理的受益人；在意定信托中，由于委托財產已轉移并轉變成信托財產，在成立信托時，必須有確定的受益人。5）辭任問題。在委托代理中，因委托財產未轉移或改變性質，代理人可以任意辭任，只要放棄代理費即可；在意定信托中，由于委托財產已轉移并轉變成信托財產，受托人除非出現法定要件或合同約定條件才可辭任，否則不得辭任。6）轉委托問題。在委托代理中，因委托財產未轉移或改變性質，代理人可以進行轉委托，但必須得到委托人的同意；在意定信托中，由于委托財產已轉移并轉變成受托人名下的信托財產，且由受托人管理。因此，受托人將管理信托財產的部分職能或專業職能委托給受托人選擇的代理人進行管理，是不需要委托人同意的。7）委托事項問題。在委托代理中，委托事項可以是財產性質，也可是其他民事性質的；在意定信托中，委托事項只可能是財產性質的，因為信托制度是為了將所有權和受益權進行分離而設立的。
要解決委托和信托在概念上混淆問題，也須在我國法律體系中予以澄清。在民法通則中，將委托代理關系中的當事人稱之為代理人與被代理人，但在合同法中卻稱之為委托人與受托人。這不僅造成這二者法律概念的不一致，更是與信托法上的委托人與受托人相混淆。其實，民法通則與合同法的兩者概念混淆還可以說得清楚，因為都是委托代理關系。但合同法中的委托人與受托人概念，卻與信托法上的委托人與受托人概念相混淆，這是造成信托法律關系與委托代理關系難以區分的根本問題所在。因此本文認為，作為委托代理關系中的當事人應統稱之為代理人與被代理人，修改合同法中關于委托人與受托人的概念，改為代理人與被代理人概念。委托人與受托人，只是信托法律關系中的當事人概念，以利于區別信托法律關系和委托代理關系。
也許，正因為合同法上使用委托人和受托人概念，并在信托法對商事信托概念、信托登記及其信托財產等方面規定不確切、不規范、不作為等條件下，中國司法部門才會將信托糾紛歸屬為合同糾紛，那也就情有可愿了。
（三）
第二個論點，就是確認信托制度中存在二種不同的法律構架，即民事信托和商事信托。
民事信托，或稱＂一元信托＂，即英國早期的信托制度，也就是我國目前信托法上所定義的概念。民事信托的基本特征為，以一個委托人名下財產權利或兩人以上持有的一個財產權利設立信托，并僅以此財產權利登記為信托財產，信托受益權亦建立在此信托財產基礎上。
商事信托，或稱＂二元信托＂，也就是我國目前各類金融機構正在實踐的集合資金信托計劃、專項資產管理計劃、商業銀行理財計劃、保險資金債權投資計劃（為方便敘述，所有這些計劃下統稱為＂信托計劃＂）。商事信托的基本特征是，擁有財產權利的人委托并轉移財產權利至受托人以賦予特殊目的的信托計劃名下，并由受托人對作為信托財產的信托計劃進行登記和管理，信托受益權或受益憑證建立在信托計劃之上。
民事信托與商事信托的根本不同處在于：1）民事信托的信托財產直接來自于委托人委托并轉移的財產權利，商事信托的信托財產不是直接來自于委托人委托并轉移的財產權利，而是來自于委托人委托并轉移的財產權利因特殊目的所形成的信托計劃，委托人委托并轉移的財產權利只是成為信托計劃名下的計劃財產，盡管計劃財產也是信托財產，但只是信托財產的某種表現形式，或某些部分。商事信托的信托財產直接與根本形式是信托計劃。因此，信托權益或受益憑證也建立在信托計劃之上，而非委托人委托并轉移的財產權利基礎之上。2）商事信托具有商事性的特殊目的，或營利目的，或投融資功能。在金融學上，商事信托是一種金融工具，或投融資工具。民事信托則不具有商事性的特殊目的，或營利目的，或投融資功能。
商事信托與投資基金的根本不同處在于：1）商事信托還有委托人地位，投資基金沒有委托人地位，只有投資者。2）在商事信托中的各種計劃，只是信托財產，且受托人為指定代理；投資基金應該在未來修改的我國投資基金法中成為法律擬制人，且管理人（受托人）為投資基金法定代理。3）商事信托依據信托法及其部門法規，投資基金依據投資基金法及其部門法規。從根本上講，投資基金是商事信托的主體化，即通過把商事信托中的信托財產主體化，使商事信托演變成投資基金。因此，作為商事信托主體化的投資基金在本文中不再論述。
一、委托人及其名下的財產權利
1、委托人，在民事信托中的地位和作用是貫穿整個信托期間的，委托人的權利也是極為重要的，特別是在他益信托中。但在商事信托中，委托人的地位、作用和權利是非常有限的，只是作為意定信托的表征，具有委托意思的表達而已，因此，委托人實際上僅存在于商事信托正式成立之前。當商事信托成立后，委托人的地位、作用和權利都轉移給信托受益憑證持有人，甚至是信托受益憑證持有人大會。在商事信托中，關于委托人的地位，有的學者甚至予以否認，認為不存在委托人，只有投資人。持這種觀點的學者可能忽視了我國大陸法系的特點，把商事信托與投資基金同樣都視為法律主體，如同美國法律。
2、委托人名下的財產權利，不可為追債之目的，即有爭議、不確定、債務人違約有一定期限的債權不可為民事信托，因為民事信托不以營利或討債為目的，這與商事信托中的不良債權信托是不同的，因為商事信托是可以營利為目的的。
3、委托人名下的財產權利，如為非法取得，利益關系人可以通過司法途徑撤銷信托，取回財產權利，這是信托法目前定義的民事信托所至。但在商事信托中，利益關系人則不可以通過司法途徑撤銷信托，只能取得受益人名下的一定份額的信托計劃受益權。因為商事信托的信托財產為信托計劃，而非委托人委托并轉移的財產權利。如果撤銷信托計劃，就會涉及妨礙其他信托計劃受益權持有人信托利益的實現。
二、受托人
1、民事信托中的受托人，根據不同目的和要求的信托，受托人是多樣的。一般來講，民事信托中的受托人應該由法律規定的、由具備一定資格的法律主體來擔任，例如信托公司。但在生活和交易實踐中自然產生信托法律關系的，即推定信托，受托人則是復雜的。例如律師行或銀行以特定目的和規則設立的帳戶，接受雙方當事人的交易資金或保證金時，律師行或銀行就被認定為受托人。因此，這種推定信托也應該為信托法所規范，特別是當發生糾紛時，應以信托法為法律依據，確立信托法律關系，而非僅僅以合同法為法律依據，以合同糾紛來處置。因此，民事信托中的受托人，除推定信托、法定信托外，一般的意定信托應由信托公司來擔任。目前我國居民財產正在迅速增加，民事信托業務應該盡快成為信托公司重要業務之一。
2、商事信托中的受托人，根據目前我國信托法的規定，應該由國務院規定的下屬機構擔任，因此目前主要是指信托公司、商業銀行、證券公司、保險資產管理公司。凡是發起人以特殊目的的計劃形式進行募集資金，同時發起人作為計劃管理人的金融機構，都是商事信托中的受托人。
3、由于我國所有權制度為大陸法系，為了避免法律沖突，應對作為金融機構受托人的自營業務進行限制，采取適當＂破產隔離＂措施，防止因受托人經營性破產而累及信托財產。例如，將目前的信托投資公司改造成類似基金管理公司，不可從事自營投資業務。考慮到現實問題，也可將信托投資公司自營業務成立投資型的子公司或控股公司，但信托投資公司只能從事信托業務，改造為純粹的＂信托公司＂，并且規定信托投資公司不可為從事自營業務的子公司或控股公司進行擔保。這種投資型的子公司或控股公司，亦可在一定條件下以委托人身份參與信托計劃了。
三、財產權利轉移
1、財產權利轉移，就涉及什么樣的財產權利可以轉移或如何轉移的問題。法律禁止性流動的財產權利，是不可轉移的。法律限制性流動的財產權利，是有條件轉移的。只要在一定條件下進行轉移，就是合法的。比如目前針對＂大小非＂股票所發行的信托計劃、理財計劃，就屬于限制性流動的財產權利，作有條件的流動性安排。所有法律允許流動的財產權利，都是可以轉移的，包括動產、不動產、知識產權、登記資產及其權益性資產、收益權、債權。收益權作為財產權利，只有不動產項下的收益權、制度性收費權項下的收益權方可轉讓。
2、動產轉移，必然涉及動產實際交付與占有問題；不動產、登記財產或權益性財產的轉移，必然涉及登記問題；不動產項下的收益權、制度性收費權項下的收益權的轉移，涉及＂破產隔離＂問題，或抵押權、質押權問題。合同權益或合同債權的轉移，不僅涉及按照合同法辦理問題，可能還涉及登記問題。
3、因委托而轉移財產權利發生在信托制度中，信托是否成立是判斷因委托而轉移財產權利的標準或前提。信托成立條件是，1）財產權利轉移至受托人處，受托人以表外資產方式持有；2）受托人把該財產權利登記為信托財產，或該財產權利成為登記財產（信托財產）名下的財產權利；3）由受托人進行管理；4）信托財產的受益權由委托人指定的受益人按比例\份額享有。因此，因委托而轉移財產權利是非實質性交易，應該享有免稅待遇。因投資、轉讓而轉移財產權利，不存在前述信托要件，就為實質性交易。但當信托財產作為法律擬制人（投資基金）這種登記財產時，信托財產受益權的取得，究竟是因委托而轉移財產權利，還是因投資、轉讓而轉移財產權利，這是問題關鍵所在。一般認為，投資基金作為法律擬制人，是因投資、轉讓而轉移財產權利，并獲得基金份額，因此在投資基金法律關系中，是不存在委托人的。而信托計劃，由于沒有認定信托計劃為法律擬制人，只是一種類似法律擬制人的登記財產或信托財產，因此在該信托法律關系中，是存在委托人的。
4、由于目前我國信托法既未規定＂無實質交易免稅＂條款，又沒有進行信托登記，因此，在目前的財產信托中，信托財產具體表現形式大部分為所謂＂收益權＂資產，即委托人持有所有權，受托人持有收益權，受益人則持有所謂＂收益權＂的這種信托財產的受益權。在目前的資金信托中，信托財產初次具體表現形式是資金財產，再由資金財產投資所謂＂收益權＂資產，＂收益權＂資產便成為受托人持有的信托財產，那么，受益人實際上持有的受益權便是所謂＂收益權＂的這種信托財產的受益權。為了推動信托業務的發展，信托法修訂應規定＂無實質交易免稅＂條款，從而可以擴大或回歸信托財產應有范圍，促進信托事業的發展。
四、信托登記
1、沒有信托登記，就不存在信托財產。信托法規定信托登記，但信托主管機構不設立信托登記機構，使信托法失去效力。信托財產不能合法確認，則為信托公司財產，信托權益亦為合同權益。因此，在我國司法實踐中，信托法沒有約束力，一般以合同法來調整信托糾紛，稱之為＂合同糾紛＂。
2、信托登記應該是我國信托法規定的強制性條款，信托主管機構不設立信托登記機構，是不作為行為，任何信托當事人均可通過行政訴訟狀告信托主管機構，以保護自己合法的信托利益。無法進行信托登記，信托公司就不得設立信托，否則視為非法吸儲。因此，在發生信托利益兌付危機時，信托主管機構必然強制要求信托公司無理由承兌，否則以重組信托公司或吊銷信托牌照為脅迫手段，信托公司只能屈服于信托主管機構和委托人要求，最終可能以自有資金進行兌付信托利益
3、民事信托與商事信托的信托登記內容是不一致的。 民事信托是登記委托人所委托的財產權利的具體情況，以便轉化為信托財產。商事信托是登記信托計劃及其信托受益權。 至于委托人轉移給信托計劃名下的具體資產形態，不管是動產還是不動產，都需登記在信托計劃名下。無論民事信托，還是商事信托，不動產或登記資產的登記，應在受托人名稱后面注上信托編號或信托計劃名稱，以區別于受托人自有財產。
4、其實，設立信托登記機構也并非難事，實際上在我國也已有實例。證券公司的資產管理計劃、專項資產管理計劃都是在中國證監會下設的＂中證登＂進行登記的，而資產管理計劃、專項資產管理計劃卻都是典型的商事信托，＂中證登＂則是資產管理計劃、專項資產管理計劃的登記機構。作為信托公司的主管機構，中國銀監會完全可以下文設立＂中信登＂，將委托人的委托資產或集合資金信托計劃進行信托登記，使其成為信托財產。通過信托登記，使信托合同杈益真正成為信托受益權，特別是信托計劃受益權，應該成為權益類資產或物權資產。
5、信托登記機構，應該是非贏利的公司法人，并應由信托主管機構為信托市場設立的信托利益兌付風險基金作為其股東，而非由某些信托公司作為股東，那會失去市場公平性、合理性，同時市場也會拋棄這種信托登記機構。
五、信托財產
1、信托財產雖然與我國大陸法系的所有權制度相抵觸，但金融機構關于表外業務的規章制度和關于登記財產制度，則是信托財產設立的合法依據。因此，如有可能，應以立法形式在金融法律上或信托法上將表外資產概念確立起來，使表外資產從金融機構的自有資產中獨立出來，并通過信托主管機構及\或其認可的登記機構進行登記，不僅成為登記財產，而且使其成為信托財產，以對抗第三人，從而保證信托財產的獨立性。
2、在民事信托中的信托財產，應以表外資產編號作為某一信托財產名稱或信托編號；在商事信托中的信托財產，應以表外資產某一特殊目的的計劃名稱作為某一信托財產名稱。因此， 在民事信托中，委托人持有的財產權利經委托轉移至受托人名下的表外資產并經信托登記后成為信托財產；在商事信托中，委托人持有的財產權利經委托轉移至受托人以表外資產設立的特殊目的信托計劃名下，并將該信托計劃經信托登記后成為信托財產。
3、一個委托人名下的財產權利或兩人以上持有的一個財產權利，在設立信托后成為信托財產，不同的信托財產不可混用，必須分別管理、運用和處分，這才符合我國目前信托法上所定義的概念（民事信托）。因此，目前我國各種金融機構正在實施的各種計劃，作為商事信托，都是與信托法相違背的。只有在信托法規定了商事信托的概念下，即我國各種金融機構正在實施的各種計劃，是信托財產，委托人委托并轉移的財產權利只是成為計劃名下的計劃財產，是信托財產的具體表現形式。只有在信托法規定了商事信托的概念后，信托財產才不會產生混用問題，也就不會與信托法的有關規定相沖突了。
4、信托財產主體化問題，是因為商事信托產生的。如前所述，商事信托的信托財產是具有各種特殊目的的信托計劃。委托人委托并轉移的財產權利只是成為信托計劃名下的計劃財產，是信托財產的具體表現形式；受益人持有的信托受益權是信托計劃的受益權；并且，信托財產----信托計劃又可以其特殊目的的名稱開設銀行賬戶。因此，信托財產----信托計劃的前述特征確實具有法律擬制人的一切特征，在美國法律中就將商事信托確認為法律上的人或法律主體。
中國是大陸法系國家，又受民事主體概念的束縛，確立法律主體的問題是比較復雜的。從中國法律對各種法律主體的確立上，也不泛立法實踐。我國民法通則僅確立了公司法人和自然人為民事主體，合同法、國有企業法、合伙法等其它法律卻又確立了作為法律主體的各種非法人組織，即其它法律擬制人。但是，為了區分投資基金和商事信托，豐富我國法律概念和法律體系，本文并不主張我國信托法賦予商事信托以法律主體地位，而是主張投資基金被我國投資基金法確立為一種新的、無行為能力的法律擬制人，或非法人組織。因此，信托法修改只須對商事信托\信托計劃\信托財產作出上述特征規定，既區別于民事信托，又非法律主體，以區別于投資基金。這樣，不僅為商事信托在我國信托法框架下能夠合法存在與運行提供法律依據，而且能夠消除商事信托在目前我國信托法框架下確有違法之虞。
六、信托受益權
1、信托受益權與財產收益權雖有相似性，但兩者卻是完全不同法系、不同層次、不同性質的法律概念，不能混為一談。收益權是大陸法系所有權制度項下的一個權能，一般不能成為獨立的權利，只有在不動產中才存在＂租權大于物權＂，收益權不因物權所有者的變化而消失，具有相對獨立性。信托受益權是英美法系信托制度中關于信托財產的權益表現形式，如同房產權益是登記財產房產的權益表現形式，信托受益權是獨立于信托財產而存在的，如同房產權益是獨立于登記財產房產一樣，房產的收益權則屬于房產作為登記財產項下四個權能之一，與房產權益不是一個層次上的法律概念。但這二個概念在一定條件下可以相互轉化，這取決于信托成立與否。
2、信托受益權，在沒有信托登記條件下，為合同權益；在信托登記后，為登記權益，或權益性資產。信托受益權是信托財產的受益權，是受益權與所有權分離的標志。 當信托財產是一種具體型態的財產權利時，信托受益權只是受益權從所有權中分離出來而能夠獨立存在的合法權益。當信托財產是一種有特殊目的的財產權利或組合時，并以信托計劃名義登記為信托財產時，便開始了類似財產主體化過程，委托人所委托的財產權利只是屬于信托計劃名下的財產；當信托財產或信托計劃登記后，又開始了類似主體財產化過程，信托計劃是登記財產，信托受益權就應該轉化為信托計劃受益權，信托計劃受益權應該是信托計劃的權益性資產。
3、如果將信托計劃受益權作為權益性資產或物權資產，在信息技術突飛猛進的今天，就應該具有市場流動性，因此會更有效地促進市場資源配置，促進商事信托的迅速發展。
七、受益人（受益憑證持有人）
1、受益人，在民事信托，特別在他益信托中，一般處于被動地位，權利相對受限。在商事信托中，受益人的地位和權利因委托人意定信托后便承繼了、受讓了、擁有了委托人的地位和權利，同時也應該認識到，受益人的地位和權利又受限于（信托計劃）受益權持有人大會。
2、受益權持有人大會的設立與地位問題，主要是因為在商事信托中，信托財產是具有特殊目的的信托計劃，而非單個委托人的委托財產。因此，為了防止或限制單個委托人轉化成的受益人濫權現象，或個體受益人利益損害全體受益人利益，或受托人利用個體受益人，對抗或損害全體受益人利益，為了全體受益人的整體利益，限制受托人一己利益，須在信托法律關系上，設立受益權持有人大會，賦予其相應的地位和權利。
八、信托管理
1、在信托制度中，信托管理除了涉及受托責任問題外，那就是所謂＂轉委托＂問題。由于委托財產已轉移并轉變成受托人名下的信托財產，且由受托人管理。因此，受托人將管理信托財產的部分職能或專業職能委托給受托人選擇的代理人進行管理，是委托代理關系，不是轉委托關系，因此不需要委托人同意的。因為這種委托看似是轉委托，實質上是委托代理，這個觀點是基于：A、委托管理的財產權利，是在受托人名下的信托財產，而不是在委托人名下的委托資產；B、法律關系是相對的，從相對法律關系來講，第一層是信托法律關系，是委托人因委托而轉移財產權利至受托人名下，由受托人登記為信托財產后并進行管理，第二層是是委托代理關系，是受托人把自己名下的信托財產委托給代理人進行管理。
2、受托人在委托代理問題上，應該注意二個問題。A、作為受托人，對信托財產負有信托責任，因此必須將該委托代理事項進行必要的信息披露；B、對選擇的代理人及其代理行為，應該與自己管理信托財產一樣，負有信托責任。
綜上所述，我們對民事信托和商事信托的基本特征應有個基本了解，也就可以對它們進行概念定義。所謂＂民事信托＂，就是持有財產權利的人經委托轉移財產權利至受托人處以表外資產登記為信托財產，受托人為了受益人的利益管理、運用和處分信托財產。所謂＂商事信托＂，就是持有財產權利的人經委托轉移財產權利至受托人以表外資產設立的特殊目的的信托計劃名下，指定受托人登記并管理信托計劃，取得或轉讓信托計劃受益權達到投融資目的。
例如，在集合資金信托投資計劃中，就是持有貨幣資金的人經委托轉移貨幣資金至受托人以表外資產設立的特殊目的信托計劃名下，指定受托人登記并管理集合資金信托投資計劃，取得信托計劃受益權達到投資或獲取穩定收益的目的。對于被信托計劃（信托財產）投資的財產權利持有人來講，只是交易對手，不是信托計劃當事人，但通過交易達到融資目的。在財產信托或房地產信托投資計劃（Reits)中，就是持有房地產的人經委托轉移房地產至受托人以表外資產設立的特殊目的信托計劃名下，指定受托人登記并管理房地產信托投資計劃，轉讓信托計劃受益權達到融資目的。對于受讓取得信托計劃受益權的人來講，是因投資而加入信托計劃的受益人，同樣達到投資或獲取穩定收益的目的，這就是＂被動信托＂。
（四）
第三個論點是，信托責任作為內在的法定要求，必然是可追究的，并且是一切金融類犯罪的定罪基礎，是＂出民（金）入刑＂的判斷標準，是補救措施和懲處機制的法律基礎。
信托法律關系并不是僅由委托人和受托人通過表意行為簽署信托合同而建立的，委托設立信托僅是信托成立方法之一，實質應該是由法律規定的“資產轉移”加＂他人管理”這二個事實行為構成了信托法律關系。信托法律關系是調整受托人與信托財產之間的管理關系及其與受益人\委托人之間的財產關系。信托法律關系是通過法律強制規定受托人管理制度或法定代理制度來建立的，因為受托人與沒有民事行為能力的信托財產是沒法通過自由意志或行為建立相關之間的法律關系。受托人制度建立的內在法律基礎則是信托責任，因為信托財產本身沒有民事行為能力，無法對受托人提出約束規則或行為準則，因此必須通過法律強制規范受托人制度，使受托人承擔信托責任。通過信托責任，受托人的管理制度不僅調整受托人與信托財產之間的管理關系，而且調整受托人與受益人\委托人之間的財產關系。因此，信托責任就是受托人在管理信托財產過程中對受益人\委托人承擔的一種法定責任。
信托責任可以分為專業責任和道德責任。專業責任是指受托人應具備的專業知識和敬業精神。如果沒有專業責任，如何為他人所托付資產，取信他人。道德責任是指受托人在信托過程中不僅應承擔法律責任，而且更應承擔道德責任，這包括二層意義，第一，受托人不僅要履行法律規定的義務，更重要的是受托人要行使法律賦予的權利。但這個權利的行使目的不在于利己，而在于為轉移資產而不參與管理的人（受益人\委托人）。如果受托人怠于行使權利，就意味著違背了信托責任，會使受益人\委托人產生損失。只有受托人能夠最大努力按法律賦予的權利去行使，才是為受益人\委托人最大利益服務，因此這種權利轉化為受托人的責任。受托人履行好義務，是最低道德責任；受托人行使好權利，才是最高道德責任，這就是信托責任所要求的道德責任。第二，受托人不僅要承擔一般的法律責任，更要把道德責任當法律責任來看待。換言之，如受托人因道德責任造成資產損失，也同樣要追究其法律責任。法律應當把受托人的道德責任提高到法律責任上來加以追究，并作為信托責任來追究。
追究信托責任應由以下三個原則構成：1）過錯責任，受托人在資產管理過程中，只要根據其專業責任和道德責任應當預見而未預見，或因其疏忽大意而沒有預見，或者已經預見而輕信能夠避免，或應當采取有效措施防止失誤產生或進一步擴大而未采取措施的，就應該承擔信托責任。2）推定過錯責任，受托人在資產管理過程中，根據其道德責任應當不作為而作為的，受托人應證明自己不應承擔信托責任，或證明自己沒有犯罪，而不是由他人承擔舉證責任。否則，法律就推定受托人有過錯責任，必須承擔信托責任。3）無過錯責任，受托人在資產管理過程中，根據其法律權利應當作為而不作為的，只要客觀上造成信托財產的損失或減少，不問受托人主觀上是否有過錯，受托人都應當承擔信托責任。
信托責任還應包括信息披露的法定責任。信托法律關系的核心在于信托管理，包括對信托財產的持有、運用、委托管理、處分等各個管理環節。因此，受托人必須按照信托法有關規定將有關信托管理的方式方法、危機處理手段、財產保護措施、利益分配機制等各方面的相關信息向受益人\委托人、信托財產登記機構、專業中介機構以及主管機構披露，以確保受益人\委托人的根本利益。 因此，如果受托人自始至終沒有披露信托管理的相關信息，那么信托財產的任何損滅都應該由受托人承擔，并且主管機構應當吊銷其受托人資格。如果受托人事前沒有披露信托管理的相關信息，但事后予以積極披露，且采取危機處理手段和財產保護措施，如果信托財產沒有損滅，主管機構應當給予其處分；如果信托財產遭遇損滅，主管機構不僅應當給予其處分，而且要求受托人承擔信托財產損滅賠償責任。受托人承擔的前述責任，均因為法定的信息披露責任。
從目前我國金融機構的基本職責來講，都在以表外資產方式對客戶資產或金融產品開展所謂資產管理業務，或理財業務。但作為資產管理業務的主體一一金融機構對客戶資產或金融產品，或對沒有行為能力的信托財產應該負有在管理權上的法定義務，即信托責任。同時，司法機關還應以信托法規定的信托責任為基礎，判斷金融欺詐等各項罪名的是否成立。也就是說，金融欺詐等各項罪名的成立，首先要判斷金融機構是否有違信托責任；同時，金融欺詐等各項罪名的設立，也必須與信托責任相連，而不能避開信托責任另行設立條件和要素（犯罪構成）。
