美國BIS對華為昇騰芯片的“全球管轄”？我們對2025年5月BIS指南的理解及對企業的建議
作者：邱夢赟 倪好 2025-05-212025年5月，美國商務部工業與安全局（BIS）宣布啟動撤銷拜登政府制定的《人工智能擴散規則》的程序，同日，發布了三份文件，以加強對海外AI芯片的出口管制，這三份文件名及主要內容分別為：
《針對中國先進計算集成電路（IC）的“普遍禁令十”適用指南》（以下簡稱為“禁令十指南”），該指南有關華為昇騰芯片。
《關于可能用于訓練AI模型的先進計算集成電路及其他商品的管控政策聲明》（以下簡稱為“管控政策聲明”）：有關AI模型訓練。
《防止先進計算集成電路被轉用的行業指南》（以下簡稱為“先進IC防轉用指南”）：在該指南中，BIS提出了11項警示信號以及盡職調查的7項建議完成的工作。
上述三份指南，尤其是有關華為昇騰指南，一經發出就引起熱議。本文是從EAR法規的角度出發，結合我們的理解，客觀評估該指南內容，以供境內外企業參考，詳見如下：
一、 有關華為昇騰芯片：針對“中國 ECCN 3A090 集成電路（ICs）”的“普遍禁令十”適用指南
1. 推定適用EAR項下的“普遍禁令十”
BIS在這份適用指南中，對符合如下兩個條件的集成電路（以下簡稱“中國 ECCN 3A090 集成電路（ICs）”，例如BIS指出的華為昇騰910B/910C/910D），即：（1）由位于“國家組 D:5”（包含《美國出口管理條例》（EAR）第 740 部分補充文件 1 中列出的國家組 D:5，例如中國內地或中國澳門）內的公司開發或生產，或最終母公司總部位于國家組 D:5 的公司開發或生產，（2）并符合美國出口管制分類號（ECCN）3A090 所規定的技術參數，則BIS認為，EAR項下的“普遍禁令十”推定適用該等集成電路。
BIS進一步認為，從事EAR項下的“普遍禁令十”中禁止的行為，則可能導致嚴重的刑事和行政處罰。
根據EAR的規定，“普遍禁令十”禁止的行為包括：不得銷售、轉讓、出口、再出口、融資、訂購、購買、移除、藏匿、儲存、使用、出借、處置、運輸、轉運或以其他方式服務全部或部分受EAR限制的任何已出口或將出口的物品，且明知與該物品有關的違反 EAR 行為......即將發生或打算發生。
在上述“普遍禁令十”的內容中，什么是“使用”？根據EAR的定義，使用（Use）的定義是：操作、安裝（包括現場安裝）、維護（檢查）、修理、大修和翻新（英文原文：“Use. (All categories and General Technology Note)—Operation, installation (including on-site installation), maintenance (checking), repair, overhaul and refurbishing.”）。
2.推定適用EAR項下的“普遍禁令十”的物項范圍
BIS在這份指南中，以表格的形式列出了“推定適用EAR項下的普遍禁令十”的物項范圍，即：華為昇騰910B/910C/910D。
根據BIS說明，“推定適用EAR項下的普遍禁令十”的物項范圍的清單將根據需要更新。
3.BIS本次指引的制定邏輯
BIS該指南的核心在于通過“結果倒推”的邏輯，認為：在EAR現有的管制框架下，美國已經對中國先進計算芯片的設計、研發與生產等關鍵環節實施了全面的物項及技術封堵，在此嚴格斷供的背景下，中國企業依然生產出性能參數達到3A090標準的先進計算芯片，表明封堵鏈條中可能存在違反了EAR或規避EAR的違法行為。——此為BIS的假設與猜測。
根據BIS的這份指南內容，BIS猜測，這些中國產的性能參數達到3A090標準的先進計算芯片（即BIS指出的華為昇騰芯片），很可能是利用某些美國軟件或技術設計的，或者可能是利用某些源自美國的軟件或技術的直接產品的半導體制造設備生產的，或者兩者兼而有之。此外，這些中國產的性能參數達到3A090標準的先進計算芯片，還可能是由被列實體清單腳注1或4所列實體生產、購買或訂購的，或者實體清單中的企業正是交易的當事方。
BIS正是基于上述“可能性”的推定邏輯，發出了該指引。
對于上述BIS在這份指引中的猜測，我們認為，BIS正是基于EAR項下的“外國制造直接產品規則”（FDP規則）認定中國產的芯片也會受EAR管制，從而受到EAR管轄，即：在EAR項下，針對如下三類不同的情況（見如下表格），BIS通過EAR項下的FDP規則，認為：即便在中國制造的芯片，若中國產芯片是受EAR管制的技術、軟件的直接產品，或者制造該中國產芯片的制造工具是下述表格中指明的美國原產技術、軟件的直接產品，則中國產芯片也會受到EAR管制，從而受到EAR的“全球管轄”。
FDP規則如下（見如下表格）：
（1）針對華為的FDR規則（實體清單腳注1-FDP規則）
（2）針對被列實體清單并標注腳注4的企業的（實體清單腳注4-FDP規則）；
（3）針對先進計算芯片的FDP規則。
4.評論
如下圖所示，在EAR框架下，若要得出“采購或使用華為昇騰芯片的行為或交易實際違反EAR”的結論，從而因此受到相應BIS的行政處罰或者引發刑事責任，則需要根據EAR法條依據，首先做兩個步驟的判斷：第一步，管轄權分析——華為昇騰芯片受EAR管制；第二步，在滿足管轄權分析的前提下，再分析采購或使用該芯片的行為是否違反了EAR規定的“普遍禁令十”。具體EAR法條依據見下圖藍色部分。
然而，我們看到在BIS指引中（見上圖灰色部分），BIS對于“前提條件一”的EAR管轄判斷的結論，均是“猜測”的。我們可以從BIS指引的原文中發現大量的猜測性用詞，例如could/likely/may等。我們理解，BIS做此猜測的邏輯是：
BIS根據華為-FDP規則，推定認為，要研發出“華為昇騰”芯片，“大概率”要用到受EAR管制的技術、軟件或源自美國的軟件或技術的直接產品的半導體制造設備，在該情況下，根據華為-FDPR規則（規則詳細見本文上述表格），該“華為昇騰”芯片即便在中國制造的，也要受到EAR管制。
在這個“假定”之下，根據EAR規定，任何與受EAR管制芯片有關的交易需要遵守EAR的規定。由于BIS已經推定的“華為昇騰”芯片受EAR管制，則BIS在本次指引中表示，在以下三種情況下，BIS認為存在需要取得BIS許可的高度可能性（原文：there is a high probability）：（1）從國外出口或從中國再出口，或在中國境內將芯片的設計文件從中國的IC設計公司轉移到fab廠，（2）從國外出口或再出口至中國（或總部位于中國的公司），或在中國境內，將 芯片從fab廠轉讓給中國的IC設計公司或銷售商，（3）被列實體清單中腳注1或腳注4的實體，參與任何涉及生產或開發此類芯片的交易，或該實體以其他方式成為交易的一方。
進一步，由于BIS已經推定的“華為昇騰”芯片受EAR管制，因此，BIS也在指引中指出，其他美國境內外企業在“明知”的情況下，仍然采購和使用BIS推定受EAR管制的“華為昇騰”芯片，則落入到“普遍禁令十”所禁止的行為范圍，也屬于違反出口管制的行為，繼而可能觸發行政或刑事處罰。
總之，從EAR規則的角度出發，我們看到，“采購或使用華為昇騰芯片的行為或交易違反EAR的規定”并不是BIS確定無疑的結論。
下一步，我們的預判是，若BIS需要依據EAR的規定進行實際執法，則需要根據事實進行確定性判斷（即：我們理解，需要把上圖中灰色中的“假定推測”變為確定），故而，我們理解，BIS下一步估計會針對華為昇騰芯片（或其他中國造的符合技術參數3A090的芯片）的構造，以及制造該芯片的fab廠情況、制造該芯片所使用的設備是否是該美國原產“技術”或“軟件”進行調查（例如，針對華為芯片生產設備的限制是，該等設備不能是美國原產ECCN為3D001、3D901、3D991、3D992、3D993、3D994、3E001、3E002、3E003、3E901、3E991、3E992、3E993、3E994、4D001、4D993、4D994、4E001、4E992、4E993、5D001、5D002、5D991、5E001、5E002 ，或 5E991的直接產品，具體請見本文上述表格）。
二、 有關訓練AI模型業務：關于可能用于訓練AI模型的先進計算集成電路及其他商品的管控政策聲明
BIS在《關于可能用于訓練AI模型的先進計算集成電路及其他商品的管控政策聲明》（以下簡稱為“管控政策聲明”）中表示，獲取受EAR管制的先進計算IC及相關商品并用于訓練人工智能模型，可能被用于國家組D:5（包括中國）或中國澳門特別行政區的軍事情報用途或大規模殺傷性武器（WMD）相關用途。
因此，BIS在管控政策聲明中列舉了根據EAR規定，出口、再出口或（在國內）轉讓先進計算芯片及其相關商品可能需要申請出口許可證的情形。
根據本次BIS管控政策聲明，在下述三種交易或活動情形下，若“明知”人工智能模型將被用于WMD或軍事情報最終用途，或提供給軍事情報最終用戶，則將觸發“兜底管制（Catch-all controls）”的許可要求。
1. 管控政策聲明中的限制行為一
限制行為一的舉例見上圖
若出口方、再出口方或轉讓方擬向包括外國基礎設施即服務（IaaS）提供商（如數據中心服務商）在內的一方出口、再出口或（在國內）轉讓受EAR管制的先進計算IC及相關產品，并且 “明知”IaaS提供商將使用上述物項，為或代表總部位于國家組D:5（包括中國）或中國澳門特別行政區的主體訓練AI模型的，則該行為可能觸發EAR項下的許可要求。其中受限于如下兩個條件：
物項限定條件：受EAR管制的先進計IC及包含此類IC的商品中包含了ECCN 3A090.a、4A090.a的物項，以及第3類、第4類和第5類中的.z類物項，例如歸類為ECCN 5A992.z的服務器。
用途限定條件：被用于WMD或軍事情報最終用途，或提供給軍事情報最終用戶。
2. 管控政策聲明中的限制行為二
限制行為二的舉例見上圖
對已由相關方（如IaaS提供商）持有的受EAR管制的先進計算IC及相關產品進行的（在國內）轉讓（即最終用途或最終用戶的變更），若“明知”該物項將由受讓方用于為或代表總部位于國家組D:5（包括中國）或中國澳門特別行政區的相關方訓練人工智能模型的，該轉讓可能觸發EAR項下的許可要求。其中受限于如下兩個條件：
物項限定條件：受EAR管制的先進計IC及包含此類IC的商品中包含了ECCN 3A090.a、4A090.a的物項，以及第3類、第4類和第5類中的.z類物項，例如歸類為ECCN 5A992.z的服務器。
用途限定條件：被用于WMD或軍事情報最終用途，或提供給軍事情報最終用戶。
3. 管控政策聲明中的限制行為三
限制行為三的舉例見上圖
當“美國主體”（定義見EAR第722.1條）在明知相關活動將被用于，或可能協助為總部位于國家組D:5（包括中國）或中國澳門特別行政區的相關方，或代表其訓練人工智能模型的情況下，提供任何“支持”（定義見EAR第744.6(b)(6) 條）或履行任何合同、服務或雇傭行為，該行為可能觸發EAR項下的許可要求。
三、防止先進計算集成電路被轉用的行業指南
BIS在《防止先進計算集成電路被轉用的行業指南》（以下簡稱為“先進IC防轉用指南”），其中列出了11項警示信號，以及7項建議完成盡職調查的工作。
(一) 警示信號
BIS指出，針對其已識別出的涉及轉移先進計算IC的規避行為，BIS列舉了部分交易及行為的警示信號，以幫助企業評估交易方或特定的活動是否可能與規避出口管制風險相關。這些警示信號包括：
(二) 盡職調查措施
BIS指出，對于涉及出口或使用受EAR管制的先進計算IC及/或包含此類IC的商品的情形，企業在面對新客戶以及評估基礎設施即服務（IaaS）提供商時，應采取盡職調查措施，特別是當相關方位于國家組A:1以外的地區時。這些盡職調查措施具體包括如下：
四、 中方回應以及中國反外國制裁的適用
2025年5月19日，商務部新聞發言人就美國商務部調整芯片出口管制有關表述答記者問。具體答復內容如下：
有記者問：美國商務部網站調整了其5月12日發布的AI芯片出口管制指南新聞稿相關表述，將“在世界任何地方使用華為昇騰芯片均違反美國出口管制法規”調整為“警告業界使用中國先進計算機芯片，包括特定華為昇騰芯片的風險”。請問中方對此有何評論？
答：5月15日商務部例行新聞發布會上，中方已就相關問題闡明嚴正立場。美方發布有關指南后，中方通過中美經貿磋商機制，在各層級與美方進行交涉溝通，指出美方行為嚴重破壞中美日內瓦高層會談共識，要求美方糾偏糾錯。中方注意到，近日美方對指南新聞稿相關表述進行了調整，但指南本身的歧視性措施和扭曲市場本質并沒有改變。
美方濫用出口管制措施，以莫須有的罪名對中國芯片產品加嚴管制，甚至干涉中國公司在中國境內使用中國自己生產的芯片，美方的手伸得太長，是典型的單邊霸凌行徑，中方堅決反對。美方行為嚴重損害中國企業正當權益，嚴重威脅全球半導體產供鏈安全穩定，嚴重沖擊全球科技創新。給別人“下絆子”，不會讓自己跑的更快。這種以單邊保護主義手段，妄圖圍堵、孤立其他國家的做法，終將損害美自身產業競爭力，其結果只能是搬起石頭砸自己的腳。
中方敦促美方立即糾正錯誤做法，停止對華歧視性措施。雙方應共同維護日內瓦高層會談共識，通過中美經貿磋商等機制，加強立場溝通，有效管控分歧，協商解決各自關切，推動構建可持續的、長期的、互利的雙邊經貿關系。倘若美方一意孤行，繼續實質性損害中方利益，中方必將采取堅決措施，維護自身正當權益。
近期，2025年5月21日，商務部新聞發言人就美國企圖全球禁用中國先進計算芯片發表談話，其中指出“中方強調，美方措施涉嫌構成對中國企業采取的歧視性限制措施。任何組織和個人執行或協助執行美方措施，將涉嫌違反《中華人民共和國反外國制裁法》等法律法規，須承擔相應法律責任。“
五、 結論
綜上，即便是基于美國EAR的法律規則分析，結果是，我們也認為，對于這份中國產3A090芯片（例如華為昇騰芯片）的指引，并不是EAR的法律規定，且這份指引的原文中存在大量的猜測性用詞，例如could/likely/may等，也表明，BIS對于“EAR適用范圍的必要前提條件一”，即：EAR對華為昇騰芯片的管轄判斷的結論，以及“采購或使用華為昇騰芯片的行為或交易違反EAR的規定”并不是BIS確定無疑的結論。下一步，我們的預判是，若BIS需要依據EAR的規定進行實際執法，則需要根據事實進行確定性判斷（即：我們理解，需要BIS“假定推測”變為確定），故而，我們理解，BIS下一步估計會針對華為昇騰芯片（或其他中國造的符合技術參數3A090的芯片）的構造，以及制造該芯片的fab廠情況、制造該芯片所使用的設備是否是該美國原產“技術”或“軟件”進行調查。
此外，有關BIS的《關于可能用于訓練AI模型的先進計算集成電路及其他商品的管控政策聲明》，該指引中對于AI模型訓練的限制要求，存在物項限定條件與用途限定條件。相關企業需謹慎明確界定。有關BIS的《防止先進計算集成電路被轉用的行業指南》，建議相關產業鏈企業關注其中的警示信號與盡調要求。
最后，我們建議在華外資企業同時兼顧中國相關法律要求，包括但不限于《中國反外國制裁法》的要求，建議相關相關企業的中國地區法總也將中國法的要求以及違反中國法的后果傳達至國外總部，以供通盤考慮。
