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《中華人民共和國民法典》第三百九十七條確立了“房地一并抵押”規則，規定：“以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押；以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依據前款規定一并抵押的，未抵押的財產視為一并抵押。”這一規則旨在貫徹“房地一體處分原則”，避免房地分離導致的交易風險。然而，該條文在實踐中至少存在以下兩個爭議點：

1、“視為一并抵押”的法律效果究竟是“視為在未抵押財產上產生了抵押權的法律效果”，還是“視為抵押人在抵押時對未抵押財產設立了抵押權”？

2、“視為一并抵押”的建筑物是否必須具備建筑物抵押時的一般要件，例如合法性要件？

實務中，當事人僅就建設用地使用權設立抵押，但抵押土地上存有無證建筑的情況時有發生。此時，抵押權人是否就該無證建筑取得抵押權？這一問題直接關系到抵押權人能否實現其簽訂抵押協議時的合同目的，保障自身權益。例如，某金融機構向債務人借款1億元，并以工業用地使用權及地上11處廠房設立抵押權。然而，設立抵押權時，地上已存在未辦理權屬證明的2處廠房。該兩處無證建筑的抵押權效力如果被法院否定，會直接導致資產處置僵局或優先受償權縮水。

對于設立抵押權時，地上已存在未辦理權屬證明的房產是否應一并視為抵押物，筆者檢索了相應案例，實務裁判對此并不統一。

（一）實務裁判規則不一

【案例一】支持無證建筑為抵押物

案號：(2023)蘇0391民初6267號

法院認為，以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。盡管抵押合同及抵押登記簿僅載明已辦理產權登記的建筑物，但根據“房地一體”原則，未辦理產權登記的建筑物應視為一并抵押。因此，原告對無證建筑物的折價、拍賣、變賣價款享有優先受償權。

【案例二】不支持無證建筑為抵押物

案號：（2021）蘇11民終850號民事判決認為：

法院認為，案涉自建房、構筑物未取得相關合法建造手續，且《抵押物清單》中未列明該類建筑，因此其不應包含在抵押財產范圍內。法院以抵押登記確定抵押財產范圍，排除了未在抵押登記范圍內的自建房、構筑物。

（二）爭議本質：物權秩序與交易效率的深層沖突

通過對比兩案，可清晰展現司法實踐中對無證建筑抵押效力的認定分歧：

無證建筑抵押效力爭議的本質，是物權法定原則的剛性與市場效率需求的彈性之間的價值沖突。這一沖突在以下層面具象化：

1、規范解釋沖突

《民法典》第397條"視為一并抵押"是否包含無證建筑？違法建筑的"所有權缺失"是否阻卻抵押效力？該條未明確“建筑物”的合法性要件，導致司法裁量空間過大；

2、證據規則矛盾

法院對抵押人"建造合法性"的舉證責任分配不一（案例一采"推定合法"，案例二采"實質證明"）；

3、價值衡量失衡

無證建筑抵押效力爭議的本質，是物權法定原則的剛性與市場效率需求的彈性之間的不可調和矛盾。即效率價值（反公地悲劇防范）與安全價值（物權秩序維護）的裁判權重差異。詳見第二章的論述。

經濟學家古諾曾提出過著名的“反公地悲劇理論”，即當一個生產過程需要兩種原料，但這兩種原料由不同人控制時，任何一方需要使用該原料，都必須取得另一方同意，導致生產既提升了成本，也造成了資源的浪費。在我國土地公有制的背景下，當權利人在一塊建設用地上建造起一座建筑物時，土地與建筑物的所有權便分屬不同主體，這就為反公地悲劇的出現埋下了隱患。而《民法典》應對反公地悲劇的方式，正是第三百五十二條、第三百五十六條、第三百五十七條、第三百九十七條、第三百九十八條和第四百一十七條等規范建立起來的“房地一并處分原則”。[1]房地一并處分，有利于降低交易成本，提高資源流轉效率，使不動產價值最大化。

（一）法律擬制說--自動產生抵押效力

“視為”作為一種立法技術，在《民法典》中多次出現，例如《民法典》第四十八條規定“人民法院宣告死亡的判決作出之日視為被宣告死亡的人死亡的日期”。然而，《民法典》中以“視為”表述的規范是一種法律擬制還是法律推定并非一目了然，[2]兩者的差異決定著該規范帶來的法律效果能否被反證推翻。本文認為，“視為一并抵押”應該作為一種法律擬制技術而存在，這既能最大程度貫徹房地一并處分原則，也能解決房地分別抵押時的沖突問題，消解法律關系的不清晰預期。[3]該觀點也得到了司法界的確認，在某入庫案例[4]中，審理法院認為“視為一并抵押”是一種法定抵押權，即使未辦理抵押登記，抵押權范圍自然涵蓋該財產。

（二）實質審查說--符合抵押物適格性要件

在物權法定原則的指引下，《民法典》第三百九十九條規定了禁止抵押的財產范圍，其中第一款第（六）項設置了兜底條款，即法律、行政法規規定不得抵押的其他財產。然而，我國法律和行政法規并未明確違法建筑不得抵押，即使《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》第49條第1款規定了以違法建筑作抵押物的抵押合同無效，基于物債二分原則，該條款也并未明確違法建筑不得作為抵押物；更何況，司法解釋不屬于《民法典》第三百九十九條第一款第（六）項中的“法律、行政法規”，無權規定違法建筑不得抵押。

《民法典》及相關法律、法規對違法建筑能否抵押未作明確規定，要回答這一問題，還需追根溯源，解決違法建筑能否作為所有權客體的問題。關于違法建筑的所有權，我國學術界目前的主流觀點是不動產占有說。不動產占有說認為，從反面解釋的角度出發，既然合法建造行為可以設立物權，那么違法建造就不產生物權設立的效力，因此違法建筑的建造人對建筑物只享有占有的權益，而不享有所有權，違法建筑不能作為所有權的客體，因此當然不能作為抵押權的客體。然而，不動產占有說的邏輯并不嚴謹。反面解釋的適用應有嚴格限制，只有在一條規范規定了“A是B的必要條件”時，才能得出“非A則非B”的結論，而《民法典》第二百三十一條并未規定只有合法建造才能設立物權，因此運用反面解釋的方法從該條規范中得出“違法建造不設立物權”進而認為違法建筑不得抵押是存在邏輯瑕疵的。

理論界對違法建筑的抵押效力問題亦有爭議。經筆者歸納總結，主要有如下不同觀點：

（一）否定說

原則上否定：最高院審委會委員劉貴祥認為，原則上應對違法建筑物抵押持否定性司法評價。[5]但需區分情況，部分違法建筑可通過補辦手續取得合法性。

所有權取得障礙：原最高院民二庭法官林文學認為，從《民法典》第231條的規定看,只有合法建造行為才能原始取得所有權,違法建筑物不能依法取得所有權,自然也談不上設定抵押的問題。[6]

流通能力限制：北京大學法學院教授常鵬翱認為，抵押權是變價權，受該特性限制，能成為抵押財產的建筑物需有流通能力，違法建筑因此不能成為抵押財產。[7]

（二）肯定說

在主流的否定說之外，持肯定說的學者可謂難得一覓，筆者以“建筑物”“抵押”為關鍵詞在知網進行檢索，僅發現兩位學者認可違法建筑的抵押效力。

現狀處置可能性：中國政法大學柯勇敏教授認為，從民事強制執行的角度，違法建筑物可以通過現狀處置的方式變價。既然可以變價，那就沒有必要認定違法建筑物的抵押合同無效。據此，違法建筑物應界定為可抵押但不得登記的抵押財產，而非禁止抵押的財產。[8]

當然解釋規則：中國海洋大學王洪平教授指出，如果認可了違法建筑轉讓合同的有效性，也認可違法建筑轉讓的物權變動效力，而反過來又否定違法建筑所有人享有在違法建筑之上設抵的他物權設定權能，這豈不是違反了“舉重以明輕”的當然解釋規則？[9]

在司法實踐中，如（2020）鄂10民終1192號：法院以“違法建筑具有使用價值”為由，認可涉違法建筑合同的效力。這似乎表示，在一些法院看來，“違法建筑因其具有使用價值而可以成為權利客體”至少在法理和邏輯上是可行的。

（三）態度模糊

高圣平教授認為，僅就建設用地使用權設定抵押時，抵押效力通常不及于違法建筑，但在破產清算中，違法建筑的財產價值仍可能被納入變價范圍，這導致解釋論上的沖突。[10]

（一）概述

根據《中華人民共和國城鄉規劃法》第六十四條、第六十五條和第六十八條規定，違法建筑的認定主體是縣級以上地方政府城鄉規劃主管部門或鄉、鎮人民政府；在（2019）最高法民終1910號判決中，最高院認為，對違法建筑的認定和處理不屬于法院民事案件受案管轄的范圍。據此可知，建筑物性質的認定，在我國法律體系及司法實踐中屬于行政法領域的內容，筆者查閱相關行政法規、部門規章及地方條例，未見官方對無證建筑的界定；以“無證建筑”作為關鍵詞在威科先行上進行檢索，結合檢索結果和相關信息，本文暫時將無證建筑籠統地定義為“不具有不動產權屬證書的建筑”，這一定義也與這一概念的語義相符。

（二）“無證建筑”與“違法建筑”

根據我國《不動產登記暫行條例》規定，首次登記后，權利人取得不動產權屬證明；《不動產登記暫行條例》第二十二條規定：登記申請有下列情形之一的，不動產登記機構應當不予登記，并書面告知申請人：(一)違反法律、行政法規規定的；(二)存在尚未解決的權屬爭議的；(三)申請登記的不動產權利超過規定期限的；(四)法律、行政法規規定不予登記的其他情形，從實體層面確定了不動產權屬證明的取得要件；《不動產登記暫行條例實施細則》第三十五條規定：“申請國有建設用地使用權及房屋所有權首次登記的，應當提交下列材料：（一）不動產權屬證書或者土地權屬來源材料；（二）建設工程符合規劃的材料；（三）房屋已經竣工的材料；（四）房地產調查或者測繪報告；（五）相關稅費繳納憑證；（六）其他必要材料”，則從程序層面作進一步細化。

綜合來看，未取得合法建造手續只是建筑物不能取得權屬證明的原因之一，違法建筑的外延要小于無證建筑，無證建筑不能與違法建筑等同，這一點在司法實踐中也得到最高院確認。[11]

基于無證建筑的法律屬性與登記可行性雙重維度，可將其劃分為三類：合法建造未登記建筑、違法建造建筑（分為違法建造可補正建筑及違法建造不可補正建筑）及其他無證建筑（無法區分合法違法）。這一分類體系的確立，既源于《民法典》第231條對合法建造物權的特殊保護，亦受《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》（下稱《擔保制度解釋》）第49條的規范指引——該條款通過“補正寬限期”制度，在違法建筑內部進一步區分了可治愈的效力瑕疵與不可逆轉的法律否定。此分類不僅揭示了無證建筑在權利歸屬上的本質差異，更為司法裁判提供了清晰的類型化指引：合法建造未登記建筑因具備“合法性內核”可直接適用“視為一并抵押”規則；違法建造可補正建筑需經行政程序“治愈”后方能納入抵押范圍；而違法建造不可補正建筑則因徹底背離物權法定原則被排除于適格抵押物之外。以下結合司法實證，逐類剖析其裁判規則的內在邏輯。

（一）合法建造未登記

根據《民法典》第二百三十一條之規定，因合法建造設立物權的，自建造成就時發生效力。這意味著在取得合法建造手續的前提下，未辦理權屬證明并不阻礙建筑物成為物權客體，這為以合法建造之“無證建筑”為客體的物權變動奠定了成文法基礎，也為其適用《民法典》第三百九十七條的“房地一體原則”掃除了法律障礙。而在司法實踐中，人民法院通常也不會僅以“未辦理權屬登記”為由否認該類“無證建筑”抵押的效力，例如在(2023)粵民終5147號判決中，廣東高院認為：案涉土地使用權辦理抵押登記手續時，其上蓋建筑物正在建設中，不可能取得產權證，且我國法律亦允許正在建造的建筑物抵押，顯然此類情形中建筑物未取得產權證的事實不影響抵押合同效力及抵押權設立。在（2023)蘇0391民初6267號判決中，徐州經開區人民法院認為：雖然案涉抵押合同及抵押登記簿僅載明抵押建筑物為已辦理產權登記的建筑物，但參照“房地一體”的原則，為最大價值利用財物、避免房地分離產生的糾紛，根據《民法典》的規定，房地一體抵押，故該建設用地上的未辦理產權登記的建筑物應視為與辦理產權登記的建筑物一并抵押給原告某某公司。可見，對于合法建造的“無證建筑”，抵押效力的認定并不存在困難。

總結：合法建造未登記建筑因具備“合法性內核”，可直接適用“視為一并抵押”規則，其抵押效力通常能得到司法認可。

（二）違法建造建筑

（1）可補正建筑

《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉有關擔保制度的解釋》第49條第1款規定：以違法的建筑物抵押的，抵押合同無效，但是一審法庭辯論終結前已經辦理合法手續的除外。該司法解釋將原《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第四十九條中的“夠提供權利證書或者補辦登記手續”修改為“已經辦理合法手續”，進一步放寬了非法建筑補正的條件。據此，該類無證建筑也無疑問地可以在實踐中被納入抵押物范疇。如(2019)蘇02民終1213號，本案中，申穎公司主張2處未取得產權證的房產不屬于招商銀行的抵押物范圍，二審法院認為該兩棟新廠房在設立抵押時已經取得建設工程規劃許可證、建設工程施工許可證，且已經開始施工，能夠作為可抵押的財產。

總結：違法建造的可補正建筑，若在一審法庭辯論終結前取得合法手續，可納入抵押物范圍。

（2）不可補正違法建筑

正如前文所言，與前兩類“無證建筑”相比，違法建筑抵押效力認定在司法實踐中存在巨大障礙，檢索案例發現，“視為一并抵押”的規則也不被人民法院適用于抵押違法建筑的案情中。例如，在（2024）蘇02民終3205號判決中，上訴人萌某某公司主張：本案中的建筑物未取得合法建造手續，但與土地客觀上無法分割，“視為一并抵押”的立法目的和作用是解決該類建筑無法辦理抵押登記但客觀上又占用土地使用權的困境，一審法院錯誤地、越權地對《民法典》第三百九十七條規定的“建筑物”進行限縮解釋。而無錫中院最終認為，《民法典》第三百九十七條規定所指建筑物應屬合法建筑物，此為“該法條的應有之義”，據此駁回了萌某某公司的上訴請求。

如果說學術界對“違法建筑可否抵押”這一問題尚不能說達成共識，司法界則近乎可以說將“違法建筑不得抵押”作為了裁判標準，筆者在威科先行等平臺進行檢索，暫未發現一例支持違法建筑抵押的司法判決，其中摘錄幾例如下：

總結：不可補正違法建筑因缺乏合法性基礎，無法成為適格抵押物。

3、其他無證建筑（處置時無法區分合法違法）

該類無證建筑未取得合法建造手續，但在處置時又無法明確區分合法與違法。司法實踐中對此類建筑的處理存在同案不同判的現象。本文開頭第一部分已經列舉了江蘇省的兩則裁判不一的案例。再例如，在（2021）浙0522民初5437號案中，法院認為，土地上的水泵房、化學品庫、廢品庫等無證建筑物和構筑物，因未辦理權屬證書且未取得合法建造手續，不應納入抵押范圍。法院援引《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第48條和第49條，強調建筑物抵押有效的前提是合法建造并辦理權屬證書。

總結：對于無法區分合法違法的無證建筑，司法實踐中裁判規則不一，很多不支持其納入抵押范圍。

（一）規則重構：法律擬制效力的邊界限定

在《民法典擔保制度司法解釋》中增設"無證建筑抵押特別條款"，明確分類處理規則：

1、正向要件--合法建造未登記建筑

根據反公地悲劇理論要求降低交易成本，合法建造行為已滿足物權取得實質要件。如在《民法典擔保制度司法解釋》中增設條款，明確“對于建造時已取得建設工程規劃許可證并可通過竣工驗收可補正的無證建筑，適用《民法典》第397條‘視為一并抵押’規則，抵押權效力自動覆蓋”。

2、反向排除--違法建造建筑（不可補正）

如在《民法典擔保制度司法解釋》中明確對違法建筑采取“價值利用與權屬否定”分離原則，禁止其成為適格抵押物但允許變價處置。如違反土地利用總體規劃或生態保護紅線的建筑系不可補正建筑，因其存在根本性的合法性缺陷，不應適用“視為一并抵押”規則。這類建筑不僅無法通過補正程序取得合法性，而且其存在本身可能對公共利益造成損害，因此應明確排除在抵押權客體之外。司法例證：（2020）鄂10民終1192號案認可違法建筑使用價值，但否定其物權屬性。

3、其他類“無證建筑”

該部分所指“無證建筑”是指，未能取得規劃許可，亦未能認定為違法建筑的；建議允許抵押人通過補正程序取得建筑物的合法地位。對于存在輕微合法性缺陷的建筑，應給予抵押人補正的機會。補正程序包括取得必要的規劃許可、履行行政處罰、通過結構安全鑒定等。這一機制既維護了物權秩序，又為交易提供了靈活性。

除此以外，即便不能補正的，如在破產清算或執行程序中經評估具有處置價值的，可參照動產抵押規則進行現狀處置并明確其為抵押物或非抵押物，避免出現文中開頭司法實踐中出現的同案不同判的矛盾情形，不利于金融交易秩序的穩定。

（二）實務建議：金融債權人的全流程風控指引

在現有制度框架下，無證建筑的法律屬性復雜且司法實踐存在不確定性，金融債權人在涉及無證建筑的抵押貸款業務中，應采取以下全流程風控措施：

1、貸前：盡調&合同設計

（1）抵押物合法性核查

l  GIS系統核查：利用地理信息系統（GIS）比對歷史違建記錄，全面核查抵押物是否存在歷史違建或違法建設行為，確保抵押物的合法性。

l  實地勘察與權屬審查：結合實地勘察和權屬證明文件審查，確認抵押物的建造手續是否完備，是否存在潛在的合法性風險。

（2）交易結構設計層面

l  主體捆綁：“抵押人即債務人”原則：若抵押物含無證建筑，需確保抵押人同時為借款主債務人，避免抵押物被第三方首輪查封導致處置僵局。
 整體處置條款：在抵押合同中約定“抵押物須整體處置，禁止拆分變賣”，并通過以下條款落實：各方確認，抵押物中的土地、房屋及其他附著物系不可分割的整體， 處置時應當一并拍賣，抵押人不得再執行程序提出該異議，所得價款按法律規定的優先順序統一分配。

（3）證據留存的標準化操作

l  影像證據固定：聘請專業機構對無證建筑進行三維激光掃描，生成帶時間戳的數字化模型，作為抵押物現狀證據。一定要將照片及該無證建筑在抵押物清單中予以明確。

l  抵押物清單特別標注

2、貸中：建設手續補正跟蹤

l  定期書面報告機制：要求抵押人定期提交建設手續補正的書面進度報告，確保補正程序按計劃推進。

l  違約預警機制：在貸款期間，債權人可通過智能合約技術監控抵押人補正建設手續的進度。智能合約可設置自動預警機制，確保補正程序按計劃進行。

3、貸后：司法救濟

l  訴訟與保全：提前與法院或專業機構確認訴訟平臺的可用性，若抵押人未能完成補正程序，及時啟動司法救濟程序。如及時查封保全抵押物與無證建筑，為后續整體處置并獲得全部清償做出有利準備工作。訴訟中明確請求法院確認無證建筑為抵押物的訴訟請求。

l  資產處置預案：制定無證建筑的現狀處置預案，明確在破產清算或執行程序中如何評估和處置無證建筑，確保債權人權益最大化。

無證建筑抵押效力問題的本質，是物權法定原則的嚴格約束與市場效率價值的功能需求之間的制度性沖突。本文提出的分類處理規則重構方案，以《民法典》第397條“視為一并抵押”規則為基點，通過法律擬制效力的邊界限定，構建了“正向賦權—反向排除—動態補正”的三階規則體系，旨在實現交易安全與資源利用的再平衡。未來立法需進一步明確無證建筑的分類標準，司法實踐中應強化對“違法性”要件的審查，以減少同案不同判現象。同時，債權人應通過完善風控機制，降低無證建筑抵押帶來的法律風險，共同推動不動產交易秩序的規范化與高效化。

 感謝俞德平對本文所作貢獻！